ماده ۱۰۴ قانون آیین دادرسی کیفری نیز اشعار داده است: «کنترل تلفن افراد جز در مواردی که‌… برای احقاق حقوق اشخاص به نظر قاضی ضروری تشخیص داده شود ممنوع است.»

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

در ماده ۳۴ و ۳۶ قانون جرائم رایانه ای نیز ضرورت مداخله مقام قضایی در مراسلات و مکالمات را صریحاً بیان داشتند به عنوان مثال در ماده ۳۴ می‌خوانیم: «هرگاه حفظ داده های رایانه‌ای ذخیره شده برای تحقیق یا دادرسی لازم باشد مقام قضایی می‌تواند دستور حفاظت از آنها را برای اشخاصی که به نحوی تحت تصرف یا کنترل دارند صادر کنند…»
گفتار دوم: ضرورت بازرسی
بازرسی ارتباطات خصوصی متهم نمیتواند به اختیار و صلاحدید قاضی واگذار شود بلکه باید یک هدف یا جهات مشروع مهمتری نقض حریم خصوصی را توجیه کند. به صراحت ماده ۹۶ و ۱۰۴ آیین دادرسی کیفری زمانی می توان حکم به بازرسی مرسولات، مکاتبات و مکالمات و مخابرات داد که این ظن قوی وجود داشته باشد. که دلایل، آثار، علایم جرم یا آلات و ادوات آن را بتوان در اشیاء مزبور یافت یا این که برای احقاق اشخاص بازرسی به نظر قاضی ضروری تشخیص داده شود. همین جهات در ماده ۳۶ و ۳۴ قانون جرایم رایانه برای بازرسی داده پیام های رایانه ای ضروری دانسته شده است.
ماده ۳۴ قانون مزبور در این خصوص مقرر می دارد: «هرگاه حفظ داده های رایانه ای ذخیره شده برای تحقیق یا دادرسی لازم باشد مقام قضایی می تواند دستور حفاظت از آنها را برای اشخاصی که به نحوی تحت تصرف یا کنترل دارند صادر کند…»
قانون گذار، می تواند معیاری روشن و دقیق، که در موارد ضروری، مجوز نقض حریم خصوصی اشخاص توسط مقام صلاحیتدار گردد را ارائه نماید. این عملکرد، اصل انصاف را نیز در پی دارد که خود، مزیت دیگری محسوب می شود؛ موارد ضروری در نظر قانونگذار که می تواند منجر به نقض قلمرو حریم خصوصی شهروندان گردد، منوط و مربوط به چند عامل است که به طور مختصر بدان اشاره می شود:
الف- عمومی بودن و یا خصوصی بودن مکان نقض حریم خصوصی؛
ب- عادی یا حساس بودن موضوع مورد شنود و استراق سمع؛
ج- استفاده ی احتمالی از اطلاعات و یا عدم وجود چنین احتمالی؛
د- نوع وسایل و ابزارهای مورد استفاده برای نقض حریم خصوصی؛
هـ - استمرار و یا موردی و یا موقتی بودن نقض حریم خصوصی؛
و- آگاهی و یا جهل فرد از نقض حریم خودش؛
ز- رضایت یا عدم رضایت او در خصوص نقض حریم خصوصی
وجود این عوامل که هم معرّف عنصر انصاف و عدالت در حریم خصوصی است و هم مبیّن قلمرو و معیارهای مد نظر برای شناخت حریم خصوصی است، باعث شده که معیار شخصی بودن حریم خصوصی به گونه ای بر ضابطه ی نوعی آن ترجیح پیدا کند؛ به گونه ای که می‌توان با اولویت بخشی به ضابطه ی شخصی در تعیین قلمرو حریم خصوصی به مصادیق نقض آن نیز توجه کرد.^[۲۰۱]
در رویه قضایی نیز شاهد هستیم که حفظ حریم خصوصی افراد، منبعث از مبانی شرعی و فقهی، مورد توجه بوده است. اگر چه فصل خاصی از قانون اساسی به حمایت از حریم خصوصی افراد به عنوان یک حق اساسی اختصاص داده نشده است، با این وصف در فصل سوم آن که به «حقوق ملت» اختصاص دارد و نیز در اصل ۲۲ حفظ آبرو و حیثیت، جان، مال، مسکن، حقوق شغل اشخاص از تعرض، پیش بینی شده است. همچنین اصل ۲۵ قانون اساسی آزادی ارتباطات را مورد توجه قرار داده و انجام هر گونه تجسس را ممنوع دانسته است که با احراز مفهوم تجسس می توان بسیاری از مصادیق نقض حریم خصوصی را تجسس قلمداد نمود و کلمه حقوق که در اصل ۲۲ قانون اساسی، مصون از تعرض اعلام شده می تواند شامل حریم خصوصی نیز بشود.^[۲۰۲]
چنان که ماده ۹۶ آیین دادرسی کیفری با التفات به این اصل هرگونه تفتیش و بازرسی از منازل و اماکن را در صورتی جایز دانسته است که «ظن قوی به کشف متهم یا اسباب یا آلات و دلایل جرم وجود داشته باشد. در فقه امامیه نیز علی رغم اهمیت حکم حرمت غیبت، در برخی موارد ورود به حریم خصوصی شخصیت با غیبت جایز دانسته شده است. شیخ انصاری در زمینه ملاک جواز غیبت می نویسد: «ملاک و ضابطه در تشخیص جواز غیبت، وجود مصلحت برتر از مفسده هتک حرمت مومن است و تشخیص این مصلحت و مفسده در موارد مختلف، متفاوت است.»^[۲۰۳]
بدیهی است باید بین نحوه و مقدار مداخله و ورود در حریم خصوصی با مصلحت و ضرورت، تناسب وجود داشته باشد. در حریم خصوصی اعضای خانواده نحوه و مقدار ورود باید با عنایت به اصول حاکم بر روابط اعضای خانواده مانند اصل مدیریت، اصل عفاف، اصل تعلیم و تربیت و اصل معروف صورت پذیرد.
گفتار سوم: تعیین نحوه کنترل و رهگیری
قاضی مجاز است در مسیر کشف حقیقت به مراجع مربوط اطلاع دهد که مراسلات پستی، و صوتی و تصویری متهم را توقیف کرده و نزد او بفرستند این اشیاء باید در حضور متهم ارائه و باز شده و مراتب در صورتجلسه قید به امضای متهم برسد.
در صورت استنکاف متهم از صورتمجلس مراتب باید در آن قید شود. چنان چه اشیاء مزبور حائز اهمیت نبوده و ضبط آن ضرورت نداشته باشد با اخذ رسید به صاحبش مسترد گردد. متاسفانه در حقوق ایران در این مورد نیز مانند بسیاری از موارد دیگر قانونگذار مقام قضایی را مکلف به امضای صورتجلسه نکرده است و این تکلیف را فقط ناظر به متهم دانسته است.^[۲۰۴]
مقام قضایی در مواردی که شخصاً اقدام به بازرسی ارتباطات خصوصی متهم نمینماید، باید در مجوز صادره نحوه کنترل و رهگیری مراسلات، مخابرات و مکالمات را بطور دقیق تعیین نماید. بازرسی اوراق، نوشته ها و سایر اشیاء متعلق به متهم به این نحو است که «فقط آن چه که راجع به واقعه جرم است تحصیل و در صورت لزوم به شهود تحقیق ارائه میشود و قاضی مکلف است در مورد سایر نوشته ها و اشیاء متعلق به متهم با کمال احتیاط رفتار کرده و موجب افشای مضمون و محتوای آن ها که ارتباطی به جرم ندارد نشود.» (ماده ۱۰۳ آ.د.ک)
آلات و ادوات جرم از قبیل حربه، اسلحه، اسناد ساختگی، سکه تقلبی و کلیه اشیایی که حین بازرسی از منازل و مرسولات و مخابرات دست آمده و می تواند موجب کشف جرم یا اقرار متهم به جرم باشد ضبط شده و در صورت مجلس هر یک از اشیاء مزبور تعریف و توصیف شود (ماده ۱۰۷ ق.آ.د.ک)
آلات و ادوات جرم را باید شماره گذاری و ممهور و ضبط نمود و آنچه را که قاضی تحصیل می کند باید با ذکر مشخصات به صاحبش رسید بدهد. (ماده ۱۰۸ ق.آ.د.ک)
هرگاه دلایل جرم چیزی باشد که نتوان از محل جدا و خارج نمود (مثل خونی که ریخته)، در این صورت قاضی باید نسبت به حفظ دلایل یاد شده اقدام نماید و اگر لازم باشد محل را قفل و مهر و موم کرده حفاظت آن را به نیروی انتظامی یا مستحفظ مخصوص بسپارد. (ماده ۱۰۹ ق.آ.د.ک)
از مالیاتی که قابل تجزیه است باید به قدر لزوم و در ظرفی ریخته مهر و موم شود به طوری که ضایع یا تفریط نگردد. از مایعات باید حداقل سه ظرف بعنوان نمونه برداشته شود. (ماده ۱۱۰ ق.آ.د.ک)
اسناد عادی که مقامات دولتی، نهادها، شهرداری ها، و ماموران خدمات عمومی، بانک ها و دفاتر اسناد رسمی، و دستگاه هایی که شمول قانون در مورد آنها مستلزم ذکر نام است مکلفند اسباب و دلایل جرم، اطلاعات و آن قسمت از اوراق و اسناد و دفاتر متهم که برای تحقیق امر جزائی لازم است به درخواست مرجع قضایی رسیدگی کننده در اختیار بگذارند اما نحوه بازرسی اسناد سری دولتی متفاوت است. و در اینگونه اسناد بازرسی زمانی موثر است که رئیس قوه قضائیه انجام آن را اجازه بدهد.
تفتیش و بازرسی ارتباطات خصوصی متهم به صراحت ماده ۹۸ باید در حضور متصرف قانونی و شهود تحقیق و در غیاب وی در حضور ارشد حاضرین بعمل آید.
به موجب ماده ۹۷ ق.آ.د.ک چنان چه بازرسی و تفتیش با حقوق اشخاص ثالث تعارض پیدا کند زمانی می توان اقدام به بازرسی نمود که از حقوق آنان مهمتر باشد، برای مثال اگر در کنار بسته پستی متهم یک بسته متعلق به افراد دیگر وجود داشت باشد و باز نمودن بسته متهم موجب افشاء اطلاعات آن بسته نیز بشود. بازرسی بسته پستی متهم تنها در صورت ظن قوی به کشف جرم با دلایل ارتکابی جرم یا دلایل بی گناهی متهم، مهمتر از نقض حریم ارتباط خصوصی ثالث خواهد بود.
گفتار چهارم: تعیین موضوع کنترل و رهگیری
ارتباطات خصوصی متهم گستره ای وسیعی را از مرسولات پستی نظیر نامه گرفته تا داده پیام های شخصی رایانه در سیستم مبادلات الکترونیکی را در بر می گیرد، بر این اساس رعایت حقوق و آزادی متهم و احترام به حرمت حریم ارتباط خصوصی وی ایجاب می نماید مقام قضایی در صدور دستور بازرسی ارتباطات خصوصی موضوع بازرسی را از جهات نوع وسیله، تعداد وسیله، شرایط کیفی به طور دقیق تعیین نماید و باید از صدور دستور بازرسی ارتباطات خصوصی به طور مطلق خودداری کند.
برای مثال در صدور حکم بازرسی دقیقاً تعیین شود که نامه های ارسالی از طرف همسر یا شریک تجاری متهم بازرسی شود یا این که قید گردد که فلان ایمیل متهم که از خارج به او ارسال می گردد، تحت کنترل قرار گیرد و نظایر آن.
ماده ۹۵ لایحه حریم خصوصی در این خصوص مقرر می دارد هرگاه مقام قضایی بر مبنای ادله قوی تشخیص دهد که باز کردن،‌ضبط و بازرسی و سایر مرسولات برای حمایت از امنیت ملی ضروری است و یا به کشف ادله جرم ارتکاب یافته کمک خواهد کرد باید طی یک قرار مشخصات فردی را که ارتباطات پستی او باید بازرسی، و تفتیش شوند مدت زمان بازرسی و تفتیش و نوع اطلاعاتی را که باید کسب شوند بطور صریح مشخص کرده و به مقامات مربوط جهت ابلاغ ارسال نماید. مجوز مقامات قضایی به هنگام صدور مجوز رهگیری ارتباطات از راه دور و ارتباطات کلامی و حضوری باید اوصاف زیر را در نظر بگیرند:
۱- مشخصات دقیق شخصی که باید ارتباطش رهگیری شود.
۲- مشخصات دقیق شخص یا سازمانی که باید ارتباطات مورد نظر را رهگیری کند.
۳- نوع وسیله ای که برای رهگیری باید استفاده شود.
۴- مدت زمان اعتبار مجوز رهگیری
۵- تعداد دفعات رهگیری
۶- ساعتی که رهگیری باید در آن ساعت بعمل آید.
۷- اطلاعاتی که باید از طریق رهگیری تحصیل شود.
در بازرسی ارتباطات اینترنتی نیز شرایط فوق باید رعایت شود.^[۲۰۵]
گفتار پنجم: تعیین محدوده زمانی بازرسی و رهگیری
مراجع قضایی اعم از دادسرا و دادگاه ها، به هنگام صدور مجوز برای بازرسی و رهگیری ارتباطات خصوصی متهم اعم از ارتباطات پستی، ارتباطات تلفنی، مخابراتی و رادیویی، ارتباطات کلامی و حضوری و ارتباطات اینترنتی، باید مدت زمان بازرسی و تعداد دفعات بازرسی، زمان آغاز و پایان تفتیش و رهگیری، ذخیره را به نحو دقیق مشخص گردد.
در قوانین شکلی و ماهوی، قانون گذار محدوده زمانی مشخصی برای بازرسی و رهگیری مراسلات و شنود تلفنی، متهم در تحقیقات مقدماتی و دادرسی تعیین نکرده است، بلکه مقام قضایی به صلاحدید خود با توجه به اوضاع و احوال پرونده های کیفری (نظیر امکانات و تخصص ضابطین در بازرسی و رهگیری و تحصیل دادرس، نوع و ماهیت مورد بازرسی) و متناسب با شدت و اهمیت جرایم اتهامی اقدام به تعیین بازه زمانی در مجوز صادره می نماید. آن چه در خصوص آن تردید نیست این است که محدوده زمانی بازرسی تا حتی الامکان باید کوتاه تر باشد زیرا هرچه مدت زمان تفتیش و رهگیری بیشتر باشد، حقوق و آزادی‌های فردی متهم بیشتر در معرض تهدید قرار می گیرد و بالعکس.
در قانون آئین دادرسی کیفری مقنن نیست به مدت زمان بازرسی اشاره ننموده است در سایر قوانین نیز ماده خاصی به تصریح به این موضوع نپرداخته است اما در لایحه حریم خصوصی در همه اقسام حریم ارتباطات بازرسی و رهگیری قانونی مقید به زمان شده است‌. ماده ۹۵ مقررمی دارد «.. باید طی قرار…مدت زمان بازرسی‌،تفتیش و نوع اطلاعاتی را که باید کسب شوند به طور صریح مشخص کرده‌،به مقامات مربوط جهت اجرا ابلاغ نماید..»
ماده ۹۹ نیز در بازرسی و رهگیری ارتباطات از راه دور (تلفن، تلگراف‌، فکس،پیامگیر) و ارتباطات کلامی‌- حضوری‌، قرار و بازرسی منوط به وجود اوصاف ذیل دانسته است.«‌مدت زمان اعتبار مجوز رهگیری‌، تعداد دفعات رهگیری‌، ساعاتی که رهگیری باید درآن ساعت به عمل آید»
به موجب ماده ۳۴ قانون جرایم رایانه ای در صورتیکه حفظ داده های رایانه ای ذخیره شده برای تخصیص‌، دادرسی لازم باشد‌، مقام قضایی دستور حفاظت از آنها را صادر خواهد کرد‌، مصداق تبصره «مدت زمان حفاظت داده ها حداکثر سه ماه است و در صورت لزوم با دستور مقام قضایی قابل تمدید است.»
مطابق ماده ۱۰۰ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی‌: «بازرسی در روز به عمل می آید و هنگام شب در صورتی انجام می شود که ضرورت اقتضاء کند و دادرس مکلف است که جهت ضرورت را در صورت مجلس قید کند.»
به نظر می رسد که روز هنگام طلوع تا غروب آفتاب را در بر می گیرد‌. بر پایه این ماده در صورت مجلس امکان نظارت بر تصمیم دادرسی را فراهم می سازد و اگر وی مرتکب تقصیر یا اهمال شود‌، قابل تعقیب انتظامی خواهد بود. در هر صورت اگر بازرسی بر خلاف ضرورت و به دستور مقام قضایی انجام گرفته باشد،قانون آئین دادرسی ضمانت اجرایی برای دلایل به دست آمده بدین شیوه در نظر نگرفته است، حال آنکه لازم است برای شیوه های غیر قانونی به دست آوردن دلایل‌، لااقل ضمانت اجرای بطلان تحقیقات را در نظر گرفت.
امروزه رویه قضایی جهت ضرورت بازرسی شبانه را بیشتر ناظر به جرم های سازمان یافته و قاچاق مواد اعتیاد آور غیرقانونی می‌دانند که در حال توسعه و گسترش‌اند. البته محدودیت‌هایی بر بازرسی شبانه وارد است و باید ضمانت اجراهایی در صورت تخطی از آن قواعد پیش بینی شود.