اما به نظر می رسد که قانون گذار با توجه به ماده ۳۶۴ که می گوید:«در بیعی که قبض شرط صحت است مثل بیع صرف انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقع بیع.» بیع صرف را به عنوان مثالی از بیعی که «قبض در آن شرط صحت» می باشد قرارداده است. پس چنین بیعی باید مصداق دیگری نیز داشته باشد که با توجه به سابقه تاریخی و فقهی مصداق آن چیزی جز بیع سلف نمی تواند باشد . بنابراین می توانیم بگوییم که قانونگذار هم قبض ثمن را در بیع سلف لازم و ضروری دانسته و آن را شرط صحت بیع سلف می داند.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
همچنین می توان این امر را با توجه به اصل ۱۶۷ قانون اساسی که مقرر می دارد:«قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا رادر قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد» استنباط کرد.
د – بیع کالی به کالی
هرگاه بیعی که مبیع آن کلی فی الذمه و تسلیم آن مدت دار باشد و ثمن آن نیز کلی فی الذمه و تأدیه آن مدت دار باشد به چنین بیعی «کالی به کالی»می گویند که به اجماع فقهای امامیه باطل است.[۱۲۱]
کالی یا کالئی اسم فاعل از باب کلا است و به معنی انتظار کشیدن ،مراقب بودن است.و از آن جهت که هم برای تسلیم مبیع و تأدیه ثمن مدت تعیین می شود و هر دو طرف معامله انتظار می کشند تا بعد از مدت تعیین شده مالی را که براثر عقد تحصیل کرده اند ،بدست آورند بیع کالی به کالی گفته می شود.بنابراین بیع کالی به کالی بیعی است که مبیع و ثمن هر دو ،هم کلی و هم موجل باشد .پس اگر مبیع یا ثمن یا هر دو عین معین باشد و برای تسلیم مهلتی معین گردد بیع کالی به کالی محسوب نمی شود.بر خی از فقها اعتقاد دارند بیع کالی به کالی ،بیع مؤجل به مؤجل است.[۱۲۲] و به این دلیل آن را باطل می دانند که آن را نوعی از بیع دین به دین تلقی کرده اند و چون در بطلان بیع دین به دین تردید ندارند آن را باطل شمرده اند.[۱۲۳]
درحالی که بیع دین به دین با بیع کالی به کالی تفاوت دارد و منع فروش دین به دین دلیل محکمی برای بطلان بیع کالی به کالی نیست.در بیع کالی به کالی عقد بیع سبب دین است و از پیش دینی وجود ندارد بنابراین نمی تواند آن را بیع دین به دین نامید و باطل دانست.به نظر برخی از حقوق دانان [۱۲۴]در قانون مدنی دلیلی بر بطلان بودن بیع کالی به کالی موجود نیست و برای صحت ادعای خود سه دلیل ابراز نموده اند:
- ماده ۱۰قانون مدنی که به موجب آن همه قراردادها نافذ است مگر آنکه خلاف صریح قانون باشد.
- اصل بر صحت قراردادها است.
- سکوت قانونگذار در مقام بیان که به معنای عدم اصرار قانون گذار از اعلام بطلان بیع کالی به کالی است.
با توجه به اصل ۱۶۷ قانون اساسی که درمواردی که قانون سکوت کرده است باید به فتاوی معتبر و منابع فقهی مراجعه کرد طبق نظر فقهای امامیه ناگزیر از پذیرش بطلان چنین بیعی هستیم.ولی این گفته را با توجه به ماده ۱۰ قانون مدنی و همچنین چون این نوع بیع دربین مردم و بویژه در روابط تجاری رایج است و نشان دهنده نیاز جامعه به آن است، نمی توان به آسانی پذیرفت.بنابراین به دلیل مقتضیات زمان باید به دنبال راه حل و اجتهاد جدیدی در این خصوص بود.تا بتوانیم مبنای فقهی آن را توجیه کرد .به قول صاحب جواهر لفظ کالی به کالی در نصوص ما وارد نشده است.آنچه در نصوص آمده است دلالت بر منع بیع دین به دین دارد و می توان گفت که غرض از بیع دین به دین این است که به هنگام انعقاد بیع ،مبیع دین باشد بر ذمه مشتری و ثمن دین باشد بر ذمه بایع و بیع بر این دو دین واقع شود.نه اینکه بیع سبب دین شدن ثمن و مثمن گردد یعنی بعد از بیع ،ثمن و مثمن به صورت دین در آیند.
بند چهارم : نحوه احتساب مواعد مقرر
گاهی طرفین معامله زمان تسلیم مبیع را دقیقاً به روز مشخص می کنند. به عنوان مثال تعیین می کنند که مبیع در فلان روز از فلان ماه در فلان سال تسلیم گردد.که در این صورت باید مبیع در همان زمان تعیین شده تسلیم گردد.منتهای مراتب در ساعت معقول و متعارفی تسلیم باید انجام شود . چنان که اگر تسلیم در نیمه شب یا اینکه اگر خریدار یک موسسه دولتی باشد تسلیم در غیر ساعات اداری آنها ،اصولاً غیر معقول تلقی می شود و نمی تواند در این ساعات انجام گیرد مگر اینکه خلاف آن تراضی شود یا عرف چنین اقتضاء نماید.اما در بعضی از موارد که برای تسلیم مبیع موعدی مقرر می دارند ،تعیین تاریخ دقیق نیاز به تعبیر دارد. چنانچه شرط می نمایند مبیع دو ماه یا سه ماه دیگر تسلیم شود یا فلان هفته تسلیم گردد. [۱۲۵]
بند پنجم: مواردی که اجل تسلیم مبیع کلی حال می گردد
الف) فوت بایع
اگر در عقد بیعی ،مبیع کلی فی الذمه و تسلیم آن موجل باشد در صورت فوت بایع ،تسلیم آن حال می گردد.این امر را می توان از ماده ۲۳۱ قانون امور حسبی استنباط کرد که مقرر می دارد:«دیون موجل متوفی بعد از فوت حال می شود».
دلیل این امر این است که بعد از فوت مدیون،دیونی را که بر عهده دارد به ترکه تعلق می گیرد . و می توان گفت که ترکه وثیقه عمومی دیون متوفی می باشد. واگر دیون موجل به همان صورت باقی بماند ورثه متوفی تا زمان اجل نمی توانند در ترکه تصرف کنند که سبب ضرر ورثه خواهد بود.
بنابراین قبل از اینکه ترکه تقسیم شود،مبیع کلی ای را که بایع متوفی به موجب عقد بیع متعهد به تسلیم آن به مشتری بوده،از ترکه تأمین و به وی تسلیم می گردد.همانطور که گفتیم این در صورتی است که مبیع کلی موجل باشد ولی اگر مبیع عین معین یا کلی در معین و تسلیم آن موجل باشد،پس از فوت بایع حال نمی شود زیرا دین نمی باشد و در اختیار ورثه متوفی می باشد که تا در موعد مقرر تسلیم مشتری شود
ب) ورشکستگی بایع
با توجه به ماده ۴۲۱ قانون تجارت که مقرر می دارد:«همین که حکم ورشکستگی صادر شد قروض موجل با رعایت تخفیفات مقتضیه نسبت به مدت، به قروض حال مبدل می شود».می توان استنباط کرد که با ورشکستگی بایع دیون موجل او،حال می شود.به این علت که اگر دیون موجل او حال نشود،سبب به تأخیر افتادن امر تصفیه تا موعد مقرر می شود که موجب ضرر طلبکاران خواهد شد و اگر دارائی ورشکسته بدون در نظر گرفتن این دیون موجل تصفیه شود،ممکن است که در موعد مقرر چیزی برای این طلبکاران که بتوانند طلب خود را بگیرند،باقی نمی ماند.
بنابراین اگر بایع تاجر باشد و مبیع کلی فی الذمه که تسلیم آن موجل باشد و ورشکسته گردد، تسلیم مبیع موجل،حال می گردد. و امکان تسلیم مبیع به میزانی که از اموال ورشکسته به مشتری تعلق می گیرد به وی فراهم خواهد شد.
این نکته قابل ذکر است که اگر مبیع عین معین و تسلیم آن موجل باشد با ورشکسته شدن بایع ای که تاجر است ،اجل آن حال نمی شود چون مبیع عین معین به موجب عقد به ملکیت مشتری در می آید و این مبیع جزء اموال ورشکسته نیست.البته این امر یعنی حال شدن دیون موجل در صورت ورشکستگی زمانی اجرا می شود که بایع تاجر باشد و اگر بایع تاجر نباشد و مفلس گردد قابلیت اجرا ندارد.
بند ششم: عواملی که سبب عدم اجرای تسلیم در موعد مقرر می گردد.
الف) وجود حق حبس
هر یک از بایع یا مشتری می تواند اجرای تعهد خود را ،که تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن می باشد را منوط به اجرای تعهد از سوی طرف دیگر نماید که به این حق ،حق حبس گفته می شود. پس بایع می تواند با بهره گرفتن از حق حبس از اجرای فوری تعهد خود ،که تسلیم مبیع می باشد خودداری ورزد.
ب) معلق بودن بیع
با توجه به اینکه قانون مدنی عقد معلقی که ،تعلیق در منشأ آن باشد را صحیح می داند مگر در موارد استثنایی مانند تعلیق در ضمان[۱۲۶] و نکاح[۱۲۷] که تصریح به بطلان نموده است هرگاه اثر عقد بیع،معلق به وقوع یا عدم وقوع امری باشد،تسلیم مبیع که یکی از آثار صحیح عقد بیع می باشد،می تواند تا حصول معلق علیه به تأخیر افتد،خواه اینکه حصول متعلق علیه اثرکاشفیت دارد مانند تنفیذ مالک یا قائم مقام او درعقد غیر نافذ یا اینکه اثر ناقلیت دارد.
ج) غیر نافذ بودن بیع
یکی دیگر از عواملی که موجب عدم فوریت تسلیم مبیع می شود ،غیر نافذ بودن بیع است. خواه اینکه منشأ عدم نفوذ بایع این باشد که فاقد اهلیت لازم برای معامله باشد یا اینکه فاقد اهلیت تصرف از آن جهت که مبیع متعلق حق دیگران است و یا اینکه بایع غیر اصیل باشد و بیع فضولی باشد . در هر صورت مبیع تا زمانی که از سوی مالک یا قائم مقام او ،تنفیذ نشود قابل تسلیم نخواهد بود. هرچند که برای تسلیم مبیع مدتی مقرر نشده باشد.بنابراین فضول یا غیر رشید یا بایعی که اهلیت تصرف ندارد و … مانند ورشکسته نمی تواند مبیع را تسلیم کند و تسلیم مبیع از طرف آنها فاقد اثر قانونی است و تصرف مشتری درمبیع تصرف درمال غیر است . و این امر حتی درمبیعی که برای تسلیم آن اجل مقرر شده است و قبل از تنفیذ،اجل منقضی شود نیز جاری می باشد.
د) حکم دادگاه
اگر مبیع کلی فی الذمه باشد ،بایع می تواند برای تسلیم مبیع به دادگاه رجوع کند و خواستار مهلت یا تقسیط شود. در این صورت دادگاه می تواند با توجه به وضعیت وی به او مهلت عادله بدهد یا مقرر بدارد که مبیع را در چند قسط به مشتری تسلیم کند.
بند هفتم : زمان تسلیم در بیع غایبین
از آنجایی که اگر طرفین معامله برای تسلیم مبیع موعدی مقرر نکرده باشند و عرفاً هم برای تسلیم آن موعدی نباشد،بایع باید مبیع را بعد از انعقاد عقد،فوراً تسلیم یا ارسال کند.این فرض در صورتی که طرفین در مجلس عقد حاضر باشند اعم از اینکه به عنوان اصیل معامله را منعقد کرده باشد یا در سمت وکیل یا قائم مقام با مشکلی مواجه نخواهد شد. اما فرض دیگری نیز وجود دارد که متعاقدین در زمان انعقاد عقد در مجلس عقد حاضر نیستند که به اصطلاح ،عقد میان غایبان صورت می گیرد.مانند انعقاد عقد به وسیله مکاتبه از طریق پست یا تلگراف و… تفاوت میان این دو فرض علاوه بر اینکه طرفین در مجلس عقد حاضر نیستند ،فاصله زمانی است که میان صدور قبول و آگاهی موجب به آن پیش می آید.
زمانی که طر فین در مجلس عقد حاضر هستند به محض قبولی مشتری ،بایع از آن آگاهی می یابد ولی در بیع غایبان بعد از قبولی ،مدت زمانی که گاهی هم طولانی خواهد بود می گذرد تا موجب ،به آن علم پیدا کند. منظور از فاصله زمانی ،فاصله زمانی است که قابل اعتنا باشد .بنابراین عقودی که میان غایبان برگزار می شود ولی میان صدور قبولی مشتری و آگاهی بایع فاصله زمانی قابل اعتنایی وجود نداشته باشدمانند انعقاد بیع از طریق تلفن یا اینترنت از بحث ما خارج هستند. هرچند که از لحاظ شکل ظاهری مانند عقد غایبان هستند اما از جهت قواعد عمومی و شرایط عقد ،از بیع حاضران تبعیت می کند.
برای فهم بهتر مطلب بهتر است ابتدا به اختصار ،زمان انعقاد عقد در بیع غایبین مورد بررسی قرار دهیم.در مورد زمان انعقاد عقد بیع غایبین ،چهار نظر وجود دارد که به طور اختصار عبارتند از:
نظریه اول:اعلان قبول
بر طبق این نظر به محض اینکه مشتری قبول خود را ابراز می دارد ،عقد منعقد می شود و آثار آن نیز مترتب می شود. و در توجیه نظر خود گفته اند که پدید آمدن عقد ،حاصل توافق دو اراده است و وقتی مشتری قبول خود را به ایجابی که از طرف بایع صادر شده اظهار می دارد، توافق هردو اراده پدید آمده و در نتیجه عقد بیع محقق می شود.
براساس این نظریه ،زمان تسلیم مبیع در غایبان به محض اعلان قبول خواهد بود.
نظریه دوم:ارسال قبول
بر اساس این نظریه ،زمانی عقد تشکیل می شود که مشتری پس از ابراز قبول ،آن را به طریقی برای موجب ارسال نماید. یعنی ارسال قبول در حقیقت به منزله عقد بیع است . مثلاً اگر از طریق پست ارسال می شود زمان انعقاد عقد، زمان تحویل نامه حاوی قبولی به پست یا انداختن آن در صندوق پستی می باشد.
پس طرفداران این نظریه ،زمان تسلیم مبیع به مشتری را به محض ارسال قبول از ناحیه مشتری می داند نه در فاصله زمانی اعلان قبول تا پیش از ارسال چون ممکن است پیش از ارسال مشتری از قبول خود عدول کند.
نظریه سوم:وصول قبول
به موجب این نظریه ،عقد زمانی تحقق پیدا می کند که موجب،قبولی ارسال شده از طرف مشتری را دریافت کند.و درمثال یادشده ،زمانی که نامه حاوی قبولی به موجب برسد.[۱۲۸]
بر طبق این نظریه ،هنگامی که قبول فرستاده شده به بایع برسد،عقد منعقد می شود خواه بایع به آن آگاهی پیدا کند یا از آن مطلع نباشد . چون ممکن است مشتری درهمان اثناء نیز از قبول اعلان شده عدول کند و نامه فرستاده شده را برگرداند.تسلیم مبیع بر مبنای این نظریه باید پس از دریافت قبول صورت گیرد.
نظریه چهارم: نظریه اعلام قبول یا اطلاع از قبول
بر طبق این نظریه زمانی عقد منعقد می شود که موجب از مفاد قبولی قابل علم و اطلاع پیدا کند. به این معنا که اگر مشتری قبول خود را ابراز کند ولی بایع از آن مطلع نباشد،اثر قانونی نخواهد داشت زیرا وقتی گفته می شود عقد حاصل توافق دو اراده است ،منظور به زمانی است که هر یک از طرفین از انشای اراده دیگری و ابراز آن آگاهی پیدا کند.
براساس این نظریه ،بایع به محض آگاهی از اعلان قبول مشتری باید مبیع را تسلیم کند و تا قبل از آن چون عقد ی محقق نشده است،چنین تعهدی نخواهد داشت.
حقوق دانان در این مورد نظرهای متفاوتی ابراز داشته اند:برخی نظریه«اعلان قبول»را سازگار با مقررات دانسته اند.برخی دیگر اعتقاد دارند که «آنچه از متون قوانین برای تأیید نظریه ای مورد استفاده قرار می گیرد کوششی برای رعایت اصول مورد احترام قانونگذار و دستاویزی برای توجیه نظریه مورد انتخاب نویسنده است .وگرنه حقیقت این است که قانون مدنی در این باره حکمی ندارد و در سایر قوانین و فتاوی معتبر نیز راه حلی دیده نمی شود. بنابراین ،ناچار باید از طبیعت تراضی و مصالح مربوط به اجرای عدالت معاوضی و حفظ نظم در معاملات یاری خواست و حکم عقل و تجربه را جانشین نقل کرد.»[۱۲۹]
برخی دیگر گفته اند«ظاهراً نظریه سوم اقرب به واقع است»و اضافه کرده اند که«انواع معاملات و عرف تجارت را در تمام عقود غایبین یکسان نباید دانست و یک نظریه از میان چهار نظریه جوابگوی نیازمندی معاملات نیست»ولی موضع قانون مدنی را در این ارتباط مشخص نکرده اند.[۱۳۰] پذیرش دو نظر اخیر،مشکل به نظر می رسد و قبول نظر اول بدون قید و به صورت مطلق نیز خالی از اشکال نیست.
باتوجه به اینکه قانون مدنی برای تشکیل عقد دو چیز را لازم می داند یکی قصد انشاءو دیگری ابراز آن قصد، پس عقد به ایجاب و قبول واقع می شود .بنابراین آن زمان که قبولی ابراز می شود،بر فرض وجود سایر شرایط،به دلیل اینکه تمامی شرایط صحت عقد فراهم می شود،عقد در آن زمان منعقد می گردد.(نظریه اعلان) .
