در ماده ۲۶ قانون مدنی ایران از اصطلاح اموال دولتی استفاده شده است. بر اساس این ماده: ((اموال دولتی که معد است برای مصالح یا انتفاعات عمومی مثل استحکامات و قلاع و خندقها و خاکریزهای نظامی و قورخانه و اسلحه و ذخیره و سفاین جنگی و همچنین اثاثیه و ابنیه و عمارات دولتی و سیمهای تلگرافی دولتی و موزهها و کتابخانههای عمومی و آثار تاریخی و امثال آنها بالجمله آنچه از اموال منقوله و غیرمنقوله که دولت بهعنوان مصالح عمومی و منافع ملی در تحت تصرف دارد، قابل تملک خصوصی نیست و همچنین اموالی که موافق مصالح عمومی به ایالت و ولایت یا ناحیه یا شهری اختصاص یافته باشد)). البته مطابق ماده ۲۵: ((هیچ کس نمیتواند اموالی را که مورد استفاده عموم است و مالک خاص ندارد از قبیل پلها و کاروانسراها و آب انبارهای عمومی و مدارس قدیمه و میدان گاه های عمومی تملک کند. و همچنین است قنوات و چاههایی که مورد استفاده عموم است)). ظاهراً مقنن در این قانون اموال دولتی را به چند دسته تقسیم کرده است. اموال دولتی که به استفاده عموم یا جهت استفاده برای مصالح عمومی اختصاص مییابد و اموالی که جز این دسته نیستند.

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

ظاهراً مقصود از دسته اخیر اموالی است که جهت استفاده دولت (بهمعنی حکومت) تخصیص مییابد. از خصایص دسته اخیر آن است که توسط اشخاص خصوصی نیز قابل تملک است، بدین معنی که مالکیت آن قابل انتقال به اشخاص خصوصی میباشد. ولی آن دسته از اموال دولتی که معد است برای مصالح یا انتفاعات عمومی فاقد چنین قابلیتی است. مثال دسته اخیر همانی است که در ماده ۲۶ آمده است. برخی از مؤلفان (جعفری لنگرودی،۱۳۸۰: ص۲۷-۲۶) معتقدند که ماده ۲۶ ناظر به اموال اختصاصی دولت است. ظاهراً مقصود ایشان اموالی است که ملک دولت تلقی میگردد. از این منظر اراضی مستحدث ساحلی، یعنی زمینهایی که در نتیجه پایین رفتن آب یا هر نوع جریان آب در کرانههای دریا یا در نتیجه پایین رفتن آب یا خشک شدن تالابها ظاهر یا ایجاد میشوند نیز اموال دولتی بهحساب میآیند، همچنین ایشان بین ملک اختصاصی ملی مانند اراضی موات کشور و اموال اختصاصی دولت تفاوت گذاردهاند (این دو اصطلاح در قانون مدنی بهکار نرفته است). اموال اختصاصی ملی در برابر اموال عمومی ملی یعنی همان اموال موضوع ماده ۲۵ بهکار میرود. برخی معتقدند اموال اختصاصی ملی را باید اموال ملی یا همان مشترکات عمومی نامید (پرتو، ۱۳۹۱: ص۲۱۷). اساتید دیگر نیز در خصوص اموال به این موضوع پرداختهاند. برای نمونه میتوان به تقسیمبندی کتاب اموال و مالکیت (کاتوزیان، ۱۳۸۹: ص۶۸) اشاره نمود. در این کتاب اصطلاح اموال دولتی در معنای عام به دو دسته تقسیم میگردد:‌ ۱- اموالی که ملک دولت است. ۲- اموال و مشترکات عمومی.
دسته اول همان است که اموال دولتی بهمعنی خاص محسوب میگردد. حق دولت بر این اموال شبیه حق مالکیت افراد بر سایر اموال است. معیار تشخیص اموال دولتی آن است که بهطور مستقیم یا غیرمستقیم جهت استفاده عموم در نظر گرفته نشده است. همچنین اینگونه اموال از طرف طلبکاران دولت قابل توقیف است. مالکیت آن از سوی دولت قابل انتقال است. این تقسیمبندی از سوی سایر اساتید حقوق مدنی نیز مورد پذیرش قرار گرفته است (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۰: ص۴۶).
بهعنوان نتیجه میتوان گفت که با نگاهی به این دو ماده، اموال دولتی بر دو نوعند. اموالی که جهت استفاده عموم یا برای مصالح عمومی تخصیصیافته است و اموال دولتی که به استفاده دولت اختصاص یافته است. بهنظر میرسد در این قانون، مقصود از دولت، حکومت است نه قوه مجریه. مصادیق اموال دولتی و لحن کلی دو ماده مذکور مؤید این معنا است.
ج: قانون محاسبات عمومی کشور مصوب ۱۳۶۶
در این قانون، اموال دولتی تعریف نشده است ولی مفاد مواد ۱۰۶ به بعد قانون حاوی نمونه ها و معیارهایی جهت شناخت اموال دولتی میباشد. مهمترین ویژگی اموال دولتی، تصرف مالکانه دولت است.، دولت صرفنظر از آنکه میتواند بهصورت انحصاری از این دسته اموال استفاده نموده و استفاده عموم را منع نماید، میتواند نسبت به انتقال مالکیت اینگونه اموال بر اساس قوانین عام اقدام نماید. مطابق ماده ۱۱۲ این قانون: ((فروش اموال منقول وزارتخانهها و مؤسّسات دولتی که اسقاط شده و یا مازاد بر نیاز تشخیص داده میشود و مورد نیاز سایر وزارتخانهها و مؤسّسات دولتی نباشد، با اطلاع قبلی وزارت امور اقتصادی و دارایی و اجازه بالاترین مقام دستگاه اجرایی ذیربط با رعایت مقررات مربوط به معاملات دولتی مجاز میباشد. وجوه حاصل از فروش این قبیل اموال باید به حساب درآمد عمومی واریز شود)). شاهد دیگر این مدعا ماده ۱۱۰ همین قانون میباشد. بر اساس این ماده: ((وزارتخانهها و مؤسّسات دولتی و شرکتهای دولتی میتوانند اموال منقول خود را بهطور امانی در اختیار سایر وزارتخانهها و مؤسّسات دولتی و شرکتهای دولتی و مؤسسات و نهادهای عمومی غیردولتی قرار دهند. در اینصورت وزارتخانهها و مؤسّسات دولتی و شرکتهای دولتی و مؤسّسات و نهادهای عمومی غیردولتی تحویل گیرنده بدون اینکه حق تصرفات مالکانه نسبت به اموال امانی مذکور داشته باشند…)). همچنین: ((کلیه اموال غیرمنقول وزارتخانهها و مؤسّسات دولتی متعلق به دولت است و حفظ و حراست آنها با وزارتخانهها یا مؤسّسه دولتی است که مال را در اختیار دارد…)). (ماده ۱۱۴).^[۷۱]پس میتوان گفت این قانون ا
موال دولتی را تعریف نکرده و حتی معیاری نیز برای آن بیان نکرده است. ولی میتوان رژیم حقوقی حاکم بر اینگونه اموال را باز شناخت. لذا میتوان گفت از نظر این قانون، ‌اموال دولتی دارای ویژگیهای ذیلاند:
۱- در اختیار دولت میباشند. ۲- دولت نسبت به آنها تصرف مالکانه دارد. ۳- قابل انتقال به سایر دستگاه های دولتی و حتی تحت شرایطی قابل انتقال به غیر میباشند (البته ظاهراً این قانون اموال غیرمنقول را متعلق به حکومت و اموال منقول را متعلق به دولت میداند، به همین دلیل انتقال اموال منقول را بر اساس قوانین عام امکان پذیر دانسته است.
د: ماده واحده قانون اجازه واگذاری و فروش اراضی و ساختمانهای دولتی مصوب ۲۲/۱۲/۱۳۴۷ ((به دولت اجازه داده میشود اراضی و ساختمانهای متعلق بهخود را که مورد نیاز وزارتخانهها و مؤسسات دولتی نباشد طبق مقررات بهفروش رساند و وجوه حاصل را در حساب مخصوص نزد خزانه داری کل متمرکز نماید…)).
و: ماده واحده قانون فروش خانه های سازمانی مصوب ۱۳۶۵^[۷۲]
مطابق دو قانون اخیر دولت میتواند برخی از اموالی که مورد نیاز نمیباشند را فروخته و وجه آن را بهحساب خزانه واریز نماید. این بدان معناست که دولت نمیتواند حاصل فروش اموال فوق الذکر را به هر طریق که صلاح میداند صرف نماید.

مفهوم اموال دولتی در مقررات اجرایی ( آیین نامهها و تصویب نامه )

الف: آیین نامه اموال دولتی مصوب ۱۳۷۲
استقرار مالکیت دولت بر مال از طریق تملک حاصل میشود یکی از طرق تملک، خرید مال میباشد. وفق ماده ۲ این آییننامه: ((اموال دولت اموالی است که توسط وزارتخانهها، مؤسسات و یا شرکتهای دولتی خریداری میشود یا به هر طریق قانونی دیگر به تملک دولت در آمده یا در میآیند)). در این آییننامه از لفظ اموال عمومی استفاده نشده ولی در خصوص اموال دولتی معیار روشنی مقرر داشته است. بر اساس ماده ۲ مذکور،‌ معیار دولتی بودن اموال، تملک آن توسط دولت میباشد. با عنایت به موارد فوق میتوان اموال دولتی را بر چند نوع دانست:
۱- دستهای در مقاصد تجاری و کلا ًدر اعمال تصدیگری بهکار میروند.
۲- برخی از اموال نیز جهت اعمال حاکمیت دولت مورد استفاده قرار میگیرند. شرکتهای تجاری دولتی و مایملک آنها، از نمونه های دسته اول میباشند. اموال تحت اختیار نیروهای نظامی مثال بارز گروه دوم میباشد. همچنین در مقررات اجرایی کشور، دولت بیشتر بهمعنی قوه مجریه^[۷۳] بهکار رفته است تا حکومت^[۷۴]. به هر روی دولت میتواند به استناد مالکیت خود استفاده اشخاص خصوصی از اموال دولتی را ممنوع نماید. همانطورکه میتواند مانند هر مالک دیگری، اموال خود را برای استفاده عموم اختصاص دهد. (کریمی و پرتو، ۱۳۹۱: ص۲۲۰)
ب: تصویب نامه شماره ۱۱۲۹۰۷/ت ۳۸۳۳۹ ه – مورخ ۱۶/۷/۸۶ در خصوص تعلق اموال فرهنگی تاریخی منقول زیر خاکی….
بر اساس این تصویب نامه: ((اموال فرهنگی و تاریخی منقول زیر خاکی جزء اموال عمومی و مالکیت آنها متعلق به دولت جمهوری اسلامی ایران است)). در این تصویب نامه مرز بین اموال عمومی و دولتی رعایت نشده است و اموال مذکور را هم جز اموال عمومی و هم جز اموال دولت اعلام کرده است. مگر آنکه گفته شود مقصود، ‌اعلام عدم امکان تملک خصوصی اموال مذکور است و تصویب نامه در مقام بیان تعریف اموال عمومی و دولتی نبوده است. همچنین با عنایت به اینکه اصطلاح اموال دولتی دارای دو مفهوم عام و خاص است و در معنای عام خود شامل اموال عمومی نیز میگردد (کاتوزیان، ۱۳۷۴: ص۶۸) از اینرو ایرادی به تصویب نامه وارد نیست. با این وجود اموال فرهنگی و تاریخی را باید از اموال ملی دانست. یعنی اموالی که اگرچه تحت مالکیت دولت بوده و اصل بر واگذاری آنهاست ولی انتقال آن بر اساس قوانین خاص امکان پذیر خواهد بود. اینگونه اموال جهت اعمال حاکمیت در اختیار دولت قرار دارد.
اصل کلی این است که اموال دولتی (بهمعنی اعم) غیرقابل انتقال بوده و مشمول مرور زمان نیز نمیگردد (ماده ۱-۱۳۱۱ قانون جامع سازمانهای دولتی) ولی اموال دولتی به مفهوم خاص^[۷۵] از قابلیت نقل و انتقال برخوردارند و انتقال آنها متفاوت از انتقال اموال عمومی است. (کریمی و پرتو، ۱۳۹۱: ص۲۲۴)
با نگاهی به حقوق داخلی و در پرتو مطالعات تطبیقی میتوان اموال دولتی را در دو معنا بکار برد: معنی اعم و معنی اخص.
اموال دولتی در معنی اعم شامل اموال دولت و اموال حکومت میگردد.
اموال دولت، اموالیاند که تحت تملک دستگاه های دولتی (بهمعنی حکومتی) میباشد. در خصوص اینگونه اموال این پرسش که فلان مال متعلق به کیست پاسخ روشنی دارد. در جواب این پرسش به نهادی از نهادهای دولتی (مانند وزارتخانهها، قوای سه گانه و…) اشاره میگردد. اینگونه اموال معمولاً جهت مقاصد تصدیگری بهکار میروند و اصل بر امکان واگذاری آن بوده و انتقال آن بر اساس قوانین عام صورت میپذیرد. (طباطبائی موتمنی، ۱۳۸۳: ص۲۷۲)
در ماده ۱ قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱ در خصوص آب دریا، دریاچه و… چنین آمده است: ((… از مشترکات بوده و در اختیار حکومت اسلامی است و طبق مصالح عامه از آنها بهره‌برداری می‌شود…)).اموال موضوع قانون اگرچه تحت اختیار دولت بوده و استفاده همگانی ممنوع اعلام شده است ولی دولت بر اساس مقررات عمومی کشور حق انتقال ندارد. اینگونه اموال جهت اعمال حاکمیتی دولت در اختیار آن قرار میگیرد.

ضابطه تشخیص اموال دولت و اموال حکومت

برای تشخیص اموال دولت و اموال حکومت و انواع هر یک، ضابطه دقیقی در دست نیست. شاید نوع رفتار دولت (اعم از آنکه متأثر از وجود قانونی خاص باشد یا آنکه رفتار دولت منجر به تصویب قانونی خاص شده باشد) بهترین ضابطه باشد. مقصود نوع استفادهای است که دولت برای مال در نظر میگیرد. (کاتوزیان، ۱۳۸۹: ص۷۳) اداره حقوقی قوه قضاییه^[۷۶] نیز در نظریهای، اموال دولتی را از اموالی میداند که ((از بودجه عمومی کل کشور تهیه شده و در اختیار قوای مقننه، قضاییه، شورای نگهبان، وزارتخانهها، موسسات و شرکتهای دولتی میباشد)). همچنین به موجب نظریه شماره ۵۶۰۶ مورخ ۱۷/۹/۱۳۷۲ شورای نگهبان: ((اصل یکصد و سی و نهم قانون اساسی به لحاظ صراحت و وضوح نیازی به تفسیر ندارد و اعضاء شورای نگهبان به اتفاق آراء اصل مذکور را شامل اموال شرکتهای دولتی نیز میدانند)). با توجه به ضابطه مقرر، باید این نظریه را ناظر به اموال دولتی به مفهوم اخص دانست.
نتیجه اینکه، با عنایت به اصل ۱۳۹ ق.ا. و پذیرش اینکه اصل در قانونگذاری ایران و همچنین نظرات ابرازی شورای نگهبان از جمله نظریه یاد شده بالامی توان گفت اصل داوری پذیری شامل اموال دولتی نیز می باشد، لکن علیرغم شمول این اصل بر اموال دولتی، اجرای اصل منوط به رعایت تشریفات و الزامات قانونی است که در مباحث بعدی به آن خواهیم پرداخت.

داوری پذیری دعاوی مربوط به اموال عمومی

موضوع اموال عمومی اگرچه با موضوع پایان نامه مرتبط نمیباشد لکن بهدلیل نزدیکی این اموال با اموال دولتی و پیشبینی این واژه در کنار اموال دولتی در اصل ۱۳۹ ق.ا. و ماده ۴۵۷ ق.آ.د.م. با رعایت اختصار به توضیح آن میپردازیم. مفهوم اموال عمومی به اندازه کافی روشن نبوده و از همینرو تشخیص مصادیق آن دشوار است. کلمه اموال عمومی در برخی از قوانین از جمله قانون اساسی، قانون مدنی، قانون محاسبات عمومی کشور، ‌‌قانون ساختار نظام جامع رفاه و تأمین اجتماعی مصوب ۱۳۸۳، قانون معادن مصوب ۱۳۷۷ و همچنین در مقررات اجرایی از جمله آییننامه مالی شهرداریها مصوب ۱۳۴۶ اشاره شده است. که بهدلیل عدم تناسب با موضوع پایان نامه فقط به مفهوم اموال عمومی در قانون اساسی و قانون مدنی خواهیم پرداخت.
الف: قانون اساسی
در اصول ۴۵ و ۱۳۹ قانون اساسی به این اصطلاح اشاره شده است ولی مفهوم آن در قانون اساسی روشن نیست. دراصل ۴۵ ق.ا. مشخص نشده است که اموال عمومی مذکور ملک دولت است یا اینکه دولت صرفاً مسئول حفظ و نگهداری آن میباشد. با عنایت به مفهوم انفال و نمونه های مذکور در اصل، باید گفت که مقصود از اموال عمومی در ماده اخیر، اموال ملی میباشد که متعلق به دولت بوده، اصل بر امکان واگذاری آنها بوده ولی در عین حال واگذاری آن بر اساس مقررات عمومی امکان پذیر نمیباشد. لازم به ذکر است که انفال معادل فقهی اموال ملی است. در فقه درخصوص حصری یا غیر حصری بودن انفال اختلاف است. از همینرو در خصوص پارهای اموال که حکم صریحی در فقه ندارد (مانند دریاها) اختلاف نظر شدیدی وجود دارد که نمونه آن را میتوان در جریان تصویب قانون توزیع عادلانه آب مشاهده کرد. (کریمی و پرتو، ۱۳۹۱: ص۲۳۲)
ب: قانون مدنی
در مواد ۲۵ و ۲۶ قانون مدنی نیز به برخی از نمونه های اموال عمومی اشاره شده است. مانند اموالی که مورد استفاده عموم است و مالک خاصی ندارد از قبیل پلها و کاروانسراها و آب انبارهای عمومی و چاههائی که مورد استفاده عموم است. ظاهراً از نظر قانون مدنی اموال عمومی ملک دولت بهحساب نمیآیند و با اموال موضوع ماده ۲۶ متفاوت است. اموال عمومی دارای انواع مختلفی است. برخی اموال در اختیار همگی افراد کشور است و اموالی نیز صرفاٌ برای ساکنین منطقهای خاص اختصاص مییابد (قسمت اخیر ماده ۲۶ قانون مدنی)(کاتوزیان، ۱۳۸۹: ص۷۳) خصیصه مشترک همه اموال عمومی آن است که استفاده از اموال عمومی برای استفاده کننده حق تقدم به وجود میآورد.
اموال عمومی موضوع مواد ۲۵ و ۲۶ قانون مدنی دارای این خصیصه هستند که برای استفاده عموم بوده و دولت در جهت منافع و مصالح عمومی در اختیار دارد (قسمت پایانی ماده ۲۶). مؤلفین حقوق مدنی از اموال عمومی به اموال عمومی ملی نیز تعبیر کردهاند؛ این لفظ در برابر اموال اختصاصی ملی بهکار میرود (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲: ص۲۲). ظاهراً وجه تسمیه این لفظ تعلق مالکیت مال به عموم ملت میباشد. بر این اساس باید گفت اموال عمومی خود به دو دستهاند: دستهای که مانند دریا و جنگل بطور طبیعی به وجود آمدهاند و دستهای نیز اموالیاند که از قبیل سد و جاده بوده و ساخته دست بشر میباشند. بهنظر میرسد مؤلف مزبور اموال دسته اول را اموال عمومی ملی و دسته دوم را اموال اختصاصی ملی نامیده است.
در رابطه با موانع داوریپذیری اختلافات مربوط به اموال عمومی میتوان به اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی استناد کرد، در این قوانین ارجاع هرگونه دعاوی راجع به اموال عمومی به داوری منع شده است. با این حال قوانین جدید و رویه مستقر نهادهای دولتی بیش از گذشته ارجاع اینگونه اختلافات را به داوری توصیه مینماید. پس باید برای جمع قوانین مزبور و البته در جهت تقویت نهاد داوری در اینگونه اختلافات چارهای اندیشید. نکاتی که در خصوص ارجاع اختلافات راجع به اموال دولتی به داوری گفته شد در اینجا نیز صادق است. منتهی در مورد اموال عمومی، موضوع انتقالپذیری اموال نیز مطرح میگردد. اموال عمومی بر خلاف اموال دولتی از قابلیت نقل و انتقال برخوردار نیستند. اگرچه اداره، حفظ و نگهداری از اموال عمومی بر عهده دولت میباشد و نهادهای دولتی برمبنای همین وظیفه دارای پارهای اختیارات میباشند که نقش آنها را به مالک اموال نزدیک میکند؛ ولی در عین حال دولت مالک اموال عمومی محسوب نمیگردد. در واقع اموال عمومی به عموم مردم تعلق دارد (طباطبایی موتمنی، ۱۳۸۳: ص۲۷۲). از همینرو دولت نمیتواند امول مزبور را منتقل نماید.
نتیجه اینکه اصطلاح اموال دولتی دارای دو معنای عام و خاص است. در معنای عام به اموال دولتی بهمعنای خاص و نیز به اموال حکومت (اموال ملی) اطلاق میگردد. البته گاهی بهمعنی اموال عمومی نیز بهکار گرفته میشود که این کاربرد اشتباه است. اموال دولتی بهمعنی دقیق کلمه، ملک دولت بوده، اصل بر امکان واگذاری آن است و این واگذاری بر اساس قوانین عام صورت میپذیرد. اینگونه اموال بیشتر در اعمال تصدی دولت بهکار میرود. اموال دولتی بهمعنی عام یا همان اموال ملی یا اموال حکومت (که مشترکات عمومی و انفال هم خوانده میشود) نیز اگرچه ملک دولت بوده و اصل بر امکان واگذاری آن است ولی واگذاری آن بر اساس قوانین خاص قابل تحقق است. این قبیل اموال در راستای اعمال حاکمیتی دولت مورد استفاده قرار میگیرد.
اموال عمومی نیز دارای معنای عام و خاص است. در معنای خاص به اموالی گفته میشود که ملک عموم مردم بوده، اصل بر عدم ام
کان واگذاری آن است و اختصاص به اعمال حاکمیتی دارد. راه ها و شوارع عام، پارکها میادین و کلا اموالی که جهت استفاده ساکنین مکانی خاص اختصاص مییابد در زمره این اموال است. در معنای عام به اموال ملی نیز اطلاق میگردد این اصطلاح گاهی در معنی اموال دولتی بهمعنی خاص مورد استفاده قرار میگیرد که این کاربرد نادرست است. در داوریها اصل مسلم این است که فقط اشخاصی حق مراجعه به داوری را دارند که حق انتقال آزادانه اموال موضوع اختلاف را داشته باشند. از همینرو از لحاظ منطقی فقط دعاوی راجع به اموال عمومیاند که قابلیت ارجاع به داوری را ندارند. از همینرو بعید نیست که مقصود مقنن قانون اساسی و قانون آیین دادرسی مدنی از اموال دولتی (که در ردیف اموال عمومی قرار داده است) اموال دولتی باشد که برای مصارف و مصالح عمومی اختصاص داده شده است.

محدودیت ها بر داوریپذیری

تا اوائل قرن اخیر دولتها نقش محدودی در تنظیم روابط تجاری بین المللی بازی میکردند و تنها به این اکتفا مینمودند که از طرفی معاملات بین المللی مانعی در راه اعمال حاکمیت آنها ایجاد نکند و از طرف دیگر با برقراری عوارض گمرکی برای این معاملات هم در آمدی برای خود فراهم نمایند و هم از فعالیت بازرگانان تابع خویش در مقابل بازرگانان خارجی حمایت کنند. این وضع در حال حاضر تا حد بسیار وسیعی دگرگون شده و دولتها، از اوائل این قرن یا مستقیماً یا به وسیله سازمانها و شرکتهائی که برای پیشبرد توسعه اقتصادی خود تأسیس کردهاند، در امر تجارت بین المللی دخالت فعالی دارند. سازمانها و شرکتهای دولتی که بهعنوان ابزار این فعالیت دولتها بهکار گرفته میشوند، تقریباً در تمام شعب زندگی اقتصادی و تجاری چون بانکداری، فعالیتهای صنعتی، بیمه، حمل و نقل، صادرات و واردات و امثال آن، دخیل هستند. این پدیده بهصورت همهگیر، کلیه کشورها را شامل میشود هر گروه از کشورها در این راه هدف خاص خود را دنبال می کند. قراردادهائی که دولتها و سازمانهای دولتی با اینگونه اشخاص منعقد میکنند، اغلب از نوع قراردادهای مهم است که اجرای آنها مدت زمان زیادی به طول میانجامد. قراردادهائی نظیر قرارداد کشف و بهرهبرداری از منابع طبیعی (قرارداد نفتی و قراردادهای راجع به منابع زیرزمینی) و یا قراردادهای ساخت تاسیسات اقتصادی (کارخانه، تأسیسات بندری و امثال آن) و یا قراردادهای همکاری اقتصادی (انتقال تکنولوژی، قرارداد مهندسی، قراردادهای تعاون فنی) و امثال آن. بدیهی است احتمال بروز اختلاف میان دولت و یا سازمان دولتی و شرکت خارجی بسیار زیاد است و مسالهای که مطرح میشود این است که، در صورت بروز چنین اختلافی، چه مرجعی به آن رسیدگی کرده و حل اختلاف میکند، با فرض اینکه طرفین اختلاف، پس از مذاکره، به نتیجه مطلوب نرسند؟ اولین فکری که به ذهن میرسد مراجعه به دادگاههای دولت طرف معامله است. ولی در اکثر قریب به اتفاق موارد، شرکتهای خارجی از قبول صلاحیت دادگاههای دولت طرف معامله خودداری میکنند چرا که بیم آن دارند، دادگاههای مزبور، تحت تأثیر سیاست دولت متبوع خود تصمیماتی در رابطه با قرارداد اتخاذ کنند که با عدالت همراه نباشد^[۷۷] و اصل حاکمیت دولت طرف معامله اجازه نمیدهد که هیچ قانون دیگری را بر او تحمیل نمایند. بنابراین آنچه باقی میماند، مراجعه به مرجعی است که نه وابسته به دولت طرف معامله باشد و نه تحت نظارت دولت متبوع شرکت خارجی خصوصی. این است که در بسیاری از قراردادهای منعقده میان دولتها و سازمانهای دولتی از یک سو و شرکتهای خارجی خصوصی از طرف دیگر^[۷۸] شرط ارجاع امر به داوری پیشبینی میشود. لکن با وجود چنین شرطی در قرارداد، در پارهای موارد دولتها و سازمانهای دولتی، از مراجعه به داوری خودداری میکنند و یا در داوری شرکت میکنند ولی به اعتبار شرط داوری اعتراض کرده و خلاصه دولت و یا سازمان دولتی را خواه بهدلیل داشتن مصونیت قضائی و خواه به دلیل ممنوعیت قانونی (قانون شخصی دولت و یا سازمان دولتی) قابل جلب به داوری نمیدانند^[۷۹].

بررسی موضع دولت ها، سازمان ها و شرکت های دولتی در مراجعه به داوری

اهلیّت اشخاص در مراجعه به داوری

همانطورکه اشاره شد امروزه در بسیاری از قراردادهای تجاری پیشبینی رفع اختلاف از طریق داوری توسط طرفین قرارداد امری مرسوم و معمول می باشد. موافقت به رفع اختلاف توسط داوران در قرارداد یک شرط ضمن عقد است که ماده ۴۵۵ ق.آ.د.م. نیز درج چنین شرطی را پذیرفته است. متعاملین که در هنگام انعقاد قرارداد تعهداتی را پذیرفته اند ملزم به انجام آن میباشند و شرط مزبور یعنی حل و فصل اختلافات از طریق داوری در قرارداد جزء یکی از تعهدات طرفین است، در مورد اهلیت اشخاص حقیقی مسائل چندان پیچیده نیست. اینکه صغیر نمیتواند قرارداد داوری منعقد کند روشن است. ولی در مورد اشخاص حقوقی که اهلیت آنان باید بر پایه قانون قابل اعمال و مقررات اساسنامه آنها، تعیین تکلیف شود، گاه مسائلی پیش میآید.
آنچه در مورد اهلیت اشخاص حقوقی در انعقاد قرارداد داوری مسأله سازتر شده است، اهلیت و اختیار دولتها و مؤسسات دولتی در مراجعه به داوری است. در حقوق داخلی بسیاری از کشورها مقرراتی ناظر به منع مراجعه دولتها یا مؤسسات دولتی به داوری یا محدودیت اختیارات آنان در این زمینه به چشم میخورد.
مسألهای که مطرح میشود این است که آیا دولت یا سازمان دولتی طرف معامله _ که شرط داوری را امضاء نموده _ میتوانسته قانوناً چنین شرطی را بپذیرد یا خیر؟ بهعبارت دیگر آیا چنین شرطی را میتوان، پس از انعقاد آن توسط دولت یا سازمان دولتی مردود و باطل اعلام نمود یا شرط مزبور با وجود آنکه یکی از طرفین، دولت است و بدین جهت قرارداد فی مابین ویژگی خاصی به نسبت قراردادهای منعقده میان اشخاص خصوصی پیدا میکند، قابل خدشه نیست؟ واقعیت این است که اختلاف نظرهای شدیدی که میان سیستمهای حقوقی مختلف کشورها از یک طرف و میان دادگاهها و مؤلفین حقوق در داخل بعضی کشورها از طرف دیگر وجود دارد، امکان دادن پاسخ واحد چون هر موضوع حقوقی دیگری وجود ندارد. دولتهای در حال توسعه باطناً با مراجعه به داوری بین المللی موافقت ندارند و برای این عدم علاقه، بعضیها این دلیل را عنوان میکنند که این دولتها، حل اختلافات راجع به اجرای قراردادی را که عمدتاً در کشور در حال توسعه اجراء میشود، امری داخلی و در صلاحیت دادگاههای داخلی خود تلقی میکنند. در مقابل اصرار شرکت خارجی طرف معامله این است که از صلاحیت دادگاههای خود بگذرند و به داوری بین المللی تن در دهند هر چند که به غلط یا به صحیح دولتهای مزبور مراجعه به این نوع روش حل اختلاف را با اعمال حاکمیت خود مغایر میدانند. اما این واقعیت را باید پذیرفت که امروزه کمتر قرارداد تجاری بین المللی پیدا میشود که در آن به مراجعه به داوری بهعنوان تنها وسیله حل و فصل اختلافات طرفین، اشاره نشده باشد. به علاوه ماهیت قراردادی داوری به طرفین اجازه میدهد که لااقل زیر یوغ دادگاههای یکدیگر قرار نگیرند. با وجود این، همه کشورها به یک نحو داوری را نمیپذیرند. و برحسب قدرت چانه زدنشان ممکن است تن به داوری بدهند یا ندهند.

مراجعه به داوری تجاری بین المللی در نظام های حقوقی ( ملی )

بهطورکلی میتوان سیستمها و نظامهای حقوقی مختلف را از نظر اختیار و اهلیت دولتها و مؤسسات دولتی جهت انعقاد قرارداد داوری و دررابطه با موضوع این بحث به سه گروه اساسی تقسیم نمود:
گروه اول: نظامهای حقوقی فاقد محدودیت، از کشورهایی تشکیل میشود که داوری بین المللی را مطلقاً میپذیرند.
گروه دوم: نظامهای حقوقی واجد محدودیت، از کشورهایی تشکیل میشود که داوری بین المللی را به طور مطلق رد می کنند. (جنیدی، ۱۳۷۶: ص۴۲)
گروه سوم: نظامهای حقوقی که در مراجعه به داوری رفتاری دوگانه و محتاطانه دارند.

قبول داوری تجاری بین المللی بدون محدودیت

مقصود از نظامهای حقوقی فاقد محدودیت، نظامهای حقوقی است که در آنها دولت و مؤسسات دولتی اختیار نسبتاً کاملی جهت انعقاد قرارداد داوری دارند. در میان کشورهائی که داوری بین المللی را بدون قید و شرط خاص میپذیرند میتوان کشورهای انگلیس، بلژیک، هلند، یونان، فرانسه، ایالات متحده امریکا و سوئیس را نام برد. در این کشورها در واقع از سالها پیش، داوری بین المللی روش عادی حل اختلاف راجع به قراردادهای منعقده میان این کشورها و کشورهای صنعتی غرب محسوب میشود.در انگلستان، دولت و مؤسسات دولتی به موجب قانون مصونیت، میتوانند بدون هیچگونه تشریفاتی موافقتنامههای داوری تجاری را منعقد سازند.
ایالات متحده آمریکا را باید جزء آن گروه از کشورهائی که داوری بین المللی میان دولتها و سازمانهای دولتی از یک سو و شرکتهای خصوصی بیگانه از سوی دیگر را قبول دارند دانست هر چند که بر عکس در سیستم داخلی این کشور به سازمانهای دولتی در روابطشان با یکدیگر و با اشخاص ثالث چنین اجازهای داده نشده است.
در ایتالیا و هلند دولت و مؤسسات دولتی، میتوانند موافقتنامههای داوری را بعد از انجام تشریفات معینی منعقد سازند. البته تشریفات مزبور به ترتیبی نیست که بتوان آن را محدودیت نامید. لذا بهنظر میرسد که در این کشورها هیچ محدودیتی وجود نداشته باشد. (جنیدی، ۱۳۷۶: ص۴۲). در رویه قضائی فرانسه با وجود میل دولت به داوری بین المللی، در پروندههائی که دولت فرانسه را در مقابل شرکتهای خصوصی خارجی قرار داده است، صراحتاً این نکته مورد قبول واقع شده است که دولتها و سازمانهای دولتی فرانسه میتوانند در روابط خود با اشخاص خارجی به داودی مراجعه نمایند. این رویه در پارهای از کشورهای دیگر نیز دنبال گردیده است. در سوئیس _ مثلاً _ قانون فدرال راجع به حقوق بین المللی خصوصی مصوب ۱۹۸۷ همین راهحل را پذیرفته است، با قید این نکته که: دولت طرف معامله یا سازمان تحت نظر و کنترل او نمیتواند در صورت موافقت با قرارداد داوری، غیرقابل داوری بودن امر متنازع فیه را به این بهانه عنوان کند که حقوق خود او آن را اجازه نمی دهد. (اسکینی، ۱۳۶۹: ص۷۸-۳۱) بدین ترتیب، قبول بی قید و شرط داوری ارتباطی به درجه صنعتی بودن و یا شکل سیاسی دولتها ندارد. این کشورها همگی از کشورهای صادرکننده تکنولوژی نیستند تا بتوان تصور نمود که هدفشان حمایت از شرکتها و سازمانهای خصوصی تابع و یا تحت نظر آنها است. همچنین است درکشورهای انگلیس، بلژیک و هلند که از دیرباز داوری تجاری بین المللی را قبول کردهاند.

عدم پذیرش داوری تجاری بین المللی

کشورهای آمریکای لاتین قهرمان بیاعتمادی به داوری تجاری بین المللی هستند. کشور ونزوئلا، داوری را برای دولت مطلقاً ممنوع اعلام کرده است. این سنت ممنوعیت داوری بین المللی ناشی از تأثیر نظریه معروف به کالوو^[۸۰] است که از نام بنیانگذار آن کارلوس کالوو حقوقدانان آرژانتینی گرفته شده است.