مصادیقی که مقنن ذکر کرده است عبارتند از :
اختیار اسم، عنوان یا سمت مجعول؛ اسم کلمه ای است که برای نامیدن انسان یا حیوان یا چیزی به کار می رود. منظور از اختیار نام مجعول، معرفی خود به نام دیگری، غیر از نام واقعی و حقیقی مرتکب است؛ اعم از اینکه نام مجعول یک اسم واقعی یا غیرواقعی و فرضی باشد و نیز اعم از اینکه اسم کوچک یا نام خانوادگی به کار می رود. منظور از به کار بردن عنوان یا سمت مجهول آن است که کلاهبردار خود را تحت یک عنوان و سمت یا یک درجه مقام اجتماعی رسمی و غیررسمی و یا تحصیلی غیرواقعی که اعطای آنها شرایط خاصی دارد معرفی کند و از این طریق مال دیگری را به دست آورد. عناوین طبیعی یا اوصاف مربوط به احوال شخصیه هم چه بسا مشمول اسم و عنوان مجعول قرار گیرند.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

کسی که خود را به طور غیرواقعی حاکم شرع، دادستان، طبیب، افسر نیروهای مسلح، شهردار، وکیل، نماینده مجلس، وزیر و مانند اینها معرفی می کند و از این طریق مال دیگری را می برد کلاهبردار است. کسی که خود را مادر دیگری معرفی می کند یا فرد مجردی که خود را متأهل معرفی می کند و از این طریق مال دیگری را می برد کلاهبردار است.( گلدوزیان، ۱۳۸۰، ۶۶)
در به کار بردن اسم یا عنوان یا سمت مجعول فرقی نمی کند که این امر به صورت کتبی باشد یا شفاهی، شرط تحقق جرم مذکور در این مصداق، احراز رابطه علیت بین استفاده از این موارد و نتیجه مجرمانه (بردن مال غیر) است؛ یعنی تحصیل مال غیر باید ناشی از فریبی باشد که بر اثر به کار بردن اسم یا عنوان یا سمت مجعول ایجاد می شود و این امر می شود و این امر علت غایی و منحصر به فرد در بردن مال دیگری باشد. لذا، اگر جعل اسم به صورتی باشد که از نظر تسلیم مال به کلاهبردار هیچگونه تأثیری در مالباخته نداشته باشد و رابطۀ علیت تحقق نیافته باشد، عمل کلاهبرداری نیست.
برای تحقق مجرم مذکور، کاربرد نام یا عنوان مجعول مستلزم یک عمل مادی مثبت است. اگر شخصی در هویت و نام دیگری دچار اشتباه شده باشد و فرد اخیر آگاهانه از این امر سوء استفاده کند و از طریق سکوت و در اشتباه گذاردن طرف، مال او را به دست آورد عملش منطبق بر این جرم نیست.
عملیات متقلبانه؛ در این خصوص نیز، مقنن بعضی از مصادیق را به طور تمثیلی بیان کرده است که در هر حال باید منجر به بردن مال غیر شوند. شرطی که در این خصوص وجود دارد این است که عملیات مزبور به قصد ایجاد باور درر مجنی علیه نسبت به وجود مؤسسات دروغین، اختیارات و اعتبارات واهی یا امیدوار کردن دیگران به امور غیرواقع یا ترسانیدن مردم از حوادث و پیشامدهای غیرواقع به منظور تحصیل مال غیر انجام شود.
مغرور کردن به وجود شرکتها یا تجارتخانه ها و یا مؤسسات موهوم (مغرور کردن به وجود شخص حقوقی)؛ از اطلاق این مصادیق استنباط می شود که مطلق شخص حقوقی مورد توجه بوده است؛ لذا شامل مؤسسات تجاری و صنعتی و تولیدی وخدماتی و مانند اینها هم می شود. اجاره محلی برای تظاهر کردن به داشتن شرکت یا تجارتخانه و بانک یا مؤسسه اعتباری و مانند اینها و ایجاد یک سلسله تشکیلات که برای این امور لازم است؛ مثل نصب تابلو، استخدام منشی، چاپ فاکتور و سررسید به نام شرکت و مانند اینها با توجه به موهوم بودن آنها، اعمال غیرواقعی است و در صورتی که شخص از این طریق مالی را ببرد کلاهبردار محسوب می شود. اگر کسی با چاپ اوراق سهام یک کارخانه یا شرکت و نظایر آنها، دیگران را علی رغم موهوم بودن مورد ادعا، بفریبد و از این طریق مالی به دست آورد کلاهبرداری است. شخص حقوقی چه موهوم باشد و چه توانایی های مورد ادعای کلاهبردار را نداشته باشد یا در ثبت شرکتها به ثبت نرسیده باشد؛ هر چند از نظر ظاهری واقعی است از نظر ماهیت غیرواقعی است و مانور متقلبانه محسوب می شود.
مغرور کردن و فریفتن مردم به داشتن اختیارات واهی؛ در این فرض، مرتکب با تظاهر به موقعیت های سیاسی، اجتماعی و اداری از شخص دیگر سوء استفاده می کند و مال او را می برد. مثل اینکه شخصی با نشان داده خانۀ دیگری و فرش و جواهرات عاریه ای، موفق به استقراض وجه به اعتبار آنها شود. فردی که با صحنه سازی خود را ذی نفوذ در اخذ گواهینامۀ رانندگی یا برگ پایان خدمت سربازی یا سایر گواهیهایی که از طرف مقامات رسمی صادر می شود معرفی کند و از این طریق وجوهی را به دست آورد، به دلیل واهی بودن اختیاراتش شیادی کرده و کلاهبردار است. در واقع، اتخاذ عنوان یا سمت مجعول هم داخل در همین عنوان است که مقنن آن را به طور مستقل ذکر کرده است.( میرمحمد صادقی ،۱۳۸۵ ، ۶۸)
امیدوار کردن دیگری به امور غیرواقع یا ترساندن از حوادث و پیشامدهای غیرواقع؛ برای مثال اگر کسی دیگری را با جعل نقشه شهرداری امیدوار کند که قرار است یک پارک بزرگ از طرف شهرداری در نزدیکی منزلش ایجاد شود و از این طریق او را به افزایش قیمت منزل امیدوار کند یا با ادعای اینکه قرار است فلان خیابان عریض شود و منزل او را از بین ببرد او را بترساند و از این طریق پولی از او دریافت کند تا موجب تسریع ایجاد پارک یا مانع عریض شدن خیابان شود کلاهبردار است. اگر دلالی با صحنه سازی، دیگری را از پایین آمدن قیمتها بترساند و با اغفال طرف، کالاهای او را به قیمت ارزانتر از قیمت واقعی خریداری نماید کلاهبردار است؛ ولی اگر زمینه ای را فراهم کند که دیگری مال او را به قیمت ارزانتر بخرد، در صورتی که با هم تبانی نکرده باشند عملش کلاهبرداری نیست و اگر تبانی کرده باشند عمل او معاونت در جرم کلاهبرداری است؛ چرا که لازم نیست انجام دهندۀ عمل متقلبانه ، برنده مال باشد.
۲- اغفال و فریب مالباخته
ارتکاب جرم کلاهبرداری به وسیله هر کسی امکان پذیر نیست؛ چرا که برخلاف سرقت که سارق از عدم التفات و غافلگیر شدن مالباخته استفاده کرده و مبادرت به سرقت مال او می کند، در کلاهبرداری مرتکب به وسایلی تشبث می کند که موجب اغفال صاحب مال گردد و او خود مال را تقدیم کلاهبردار نماید. بنابراین، برای ارتکاب کلاهبرداری مرتکب باید از نبوغ و بهرۀ هوشی بالایی برخوردار باشد؛ در حالی که سارق احتیاج به بهرۀ هوشی بالایی ندارد. ظرافت کار در این است که کلاهبردار چنان وانمود می کند و صحنه سازی لازم را چنان را فراهم می کند که صاحب مال با تشکر و قدردانی از او، مالش را به او می دهد. به همین دلیل کلاهبرداران از نظر اجتماعی در طبقات مرفه قرار دارند. (بعضی از شرکتهای مضاربه ای که به دام افتاده اند نمونۀ گویایی از این ادعا هستند) کلاهبردار به نحوی عمل می کند که در صورت احراز تخلف، عملش بیشتر منطبق بر تدلیس مدنی باشد. تدلیس کننده وقتی کلاهبردار است که عنصر معنوی جرم کلاهبرداری را داشته باشد والا عمل او فاقد جنبۀ جزایی است. بنابراین، تا زمانی که مالباخته اغفال نشود به طور طبیعی مالش را به کلاهبردار نمی دهد و عدم آگاهی مجنی علیه از متقلبانه بودن وسایل مورد استفاده کلاهبردار شرط تحقق جرم است. لذا، آگاهی مجنی علیه نسبت به متقلبانه بودن وسایل مورد استفاده کلاهبردار مانع تحقق جرم است. رویه قضایی هم در این خصوص گفته شده است: «اگر چند مأمور کشف جرم برای خرید دلار تقلبی از متهم به او مراجعه نمایند. و نامبرده دلارهای تقلبی را به آنها عرضه نماید این عمل شروع به کلاهبرداری نیست؛ زیرا لازمۀ عمل شروع به کلاهبرداری عدم وقوف طرف بر قصد و منظور مرتکب از توسل به وسایل تقلبی می باشد.( رای ۷۳، شعبه دوم دیوان عالی کشور، مورخ ، ۲۰/۱/۱۳۶۳.) » در این مثال، نظر به اینکه خواست مأمورین به دست آوردن دلارهای تقلبی بوده که تحقق یافته است و به این امر هم علم داشته اند، لذا دارندۀ دلارهای تقلبی کلاهبرداری ننموده است و اتهام وی تحت عناوین دیگری از جمله جعل و ترویج سکۀ تقلبی قابل بررسی است.
اگر «الف» با ارائه یک سند مجعول وکالت ادعا کند که به وکالت از «ب» می تواند طلب وی را از «ج» دریافت نماید و «ج» هم علی رغم علم به دروغی بودن ادعای «الف» مبلغی از بدهی «ب» را به او بپردازد نمی تواند به عنوان کلاهبردار تحت تعقیب قرار گیرد؛ زیرا اغفال نشده است. در عین حال، با توجه به اصل عدم تبرع در صورتی که (الف) به دلیل دیگری ذی حق نباشد «ج» می تواند وجه مذکور را از او طلب کند. همچنین اگر طلبکار پس از ۱۰ سال با ارائه سندی به دادگاه، طلب خود را از دیگری بخواهد و بدهکار به استناد مرور زمان مدنی از پرداخت بدهی خودداری کند کلاهبرداری نیست؛ هر چند وسیلۀ طلب ظاهراً و ماهیتاً واقعی است. در اینجا، مقنن به بدهکاری حق استفاده از مرور زمان را داده است تا از اجرای سند واقعی خودداری کند. با وجود این اگر بدهکار علی رغم شمول مرور زمان، بدهی خود را بپردازد نمی تواند به استناد مرور زمان آن را پس بگیرد(حبیب زاده ، ۱۳۸۰ ، ۷۶)
گفتار سوم- موضوع جرم
با توجه به مصادیق مذکور در مقررات راجع به کلاهبرداری (وجوه، اموال، اسنادو…) که تمثیلی هستند و با توجه به عبارت «امثال آنها» امکان یک تفسیر موسع در آنها وجود دارد و موضوع جرم مذکور مال است که اعم از منقول و غیرمنقول است. لذا مقید بودن موضوع جرم کلاهبرداری به مالیت داشتن از تفاوتهای این جرم با سرقت است.
در سرقت موضوع جرم عبارت است از مال قابل ربودن که اگر ارزش مالی آن بیش از حد نصاب باشد و سایر شرایط تحقق یابد، مجازات آن حد است. بعلاوه فعل مرتکب در جرم کلاهبرداری به نحوی مقید شده است که مال محصور به مصادیق منقول آن شود. لذا در کلاهبرداری هر چیزی که مالیت داشته باشد اعم از منقول ذاتی و غیرمنقول ذاتی و تبعی می تواند موضوع جرم قرار گیرد. اگر کسی با تشبث به وسایل متقلبانه، زمین یا ساختمان یا هر مال منقول دیگری را از ید مالک آن خارج کند و به تصاحب خود در آورد یا آنها را با انجام مانورهای متقلبانه با قیمت نازلتر از قیمت واقعی خریداری نماید، با تحقق سایر شرایط کلاهبرداری تلقی می شود.(میرمحمد صادقی ، ۱۳۸۵ ، ۷۱)
همچنین عنوان وجوه شامل: پولهای رایج، اعم از سکه و اسکناس و پولهای داخلی و خارجی می باشد. اسناد نیز اعم است از: رسمی، غیررسمی و هر نوشته ای که در مقام اثبات حق یا اسقاط تعهد قابل استناد باشد. اما مطلق نوشته را شامل نمی شود، زیرا نوشته اعم است از سند و غیر آن که در قانون سند مورد لحاظ قرار گرفته است. منظور از حواله جات یا قبوض نیز، نوع خاصی از اسناد است که حاکی از وصول وجه یا مالی باشد و امثال آنها را هم شامل می شود. چنانکه امثال مفاصاحساب که دلیل بر تسویه حساب بدهکار است نیز شامل حکم مذکور می شود. بنابراین سفیدمهر، اقرارنامه، قولنامه و هر سندی که متضمن ایجاد حق و یا تعهد انتفای آن باشد از مصادیق تمثیلی مورد نظر مقنن است.
گفتار چهارم- حصول نتیجۀ مجرمانه
کلاهبرداری از جرایم مقید است و باید با وسایل متقلبانه و اغفال مجنی علیه مال او را به دست آورد و آن را به ضرر مالک تصرف کند. هر چند در کلاهبرداری باید در نتیجه تقلبات مذکور ضرری وارد شود، لازم نیست استفاده کننده شخص کلاهبردار باشد بلکه امکان دارد شخص ثالث منتفع شود و ملاک تحقق جرم، اضرار طرف و انتفاع کلاهبردار یا ثالث نیست. از آنجا که شرط اصلی تحقق جرایم علیه اموال تعلق مال به دیگری است، لذا اگر مال یا وجهی که از کلاهبرداری حاصل می شود متعلق به مرتکب باشد جرم تحقق نیافته است. در مورد حصول نتیجه جرم باید حتماً این سه شرط تحقق پیدا کند تا جرم کلاهبرداری محقق گردد: ۱- انتفاع مبدأ ۲- حصول ضرر چه به صورت موقت یا دائم اتفاق بیفتد. ۳- تعلق مال به غیر
بدیهی است به دست آوردن مال دیگری باید در اثر اغفال باشد و الا اگر صاحب مال با علم به تقلبی بودن وسیله به کار برده شده، مال خود را تسلیم کلاهبردار کند و او مال مذکور را برباید جرم کامل نیست. علاوه بر آن لازم است صاحب مال نیز مشخص باشد و تظلم نماید. زیرا بردن مال به وسیله کلاهبرداری در صورتی جرم است که بدون رضایت مالک باشد و بدون شکایت او نمی توان عدم رضایت او را احراز کرد. در عین حال لازم نیست مجنی علیه در تسلیم یکی از اموال مذکور به کلاهبردار مباشرت داشته باشد و اگر شخص ثالث به نمایندگی از او مال را به کلاهبردار تسلیم کند کفایت می کند؛ چنانکه اعم از اینکه مال به مرتکب یا شریک او تسلیم شود برای تحقق جرم کافی است.
در خصوص «اضرار به غیر» گاروفالو معتقد است وقوع یک زیان و خسارت برای بزه دیده شرط تحقق جرم کلاهبرداری نیست(نوربها ، ۱۳۸۳ ، ۵۶)، هنگامی که بزه دیده در اثر کاربرد وسایل متقلبانه گمراه می شود و در شرایطی که فاقد اراده آزاد و رضایت است، چیزی را به بزهکار تسلیم میکند. این تسلیم نمایشی از زیان و اضرار به غیر است و خسارت و در واقع اضرار به غیر در همین تسلیم غیرآزاد خلاصه می شود و جز آن چیز دیگری نیست. گارسون در مقابل معتقد بود که اضرار به غیر یکی از پایه های تشکیل دهندۀ جرم کلاهبرداری است، در عین حال مهم نیست که خود کلاهبردار چیز تسلیم شده را مالک شود بلکه ممکن است به شخص دیگری بدهد. لذا اگر کسی با فریب و نیرنگ موفق شود مالی را که از آن خودش است از دیگری بگیرد کلاهبردار نیست.
غالب حقوقدانان اضرار به غیر را چیزی جز تسلیم غیرآزادانه که در اثر حیله و نیرنگ است نمی دانند(گلدوزیان،۱۳۸۴ ، ۸۷) و در خصوص شخصی که با حیله و نیرنگ مال دیگری را اخذ نماید وجود اضرار را محقق می دانند، اما اگر شخصی با حیله و نیرنگ دیگری را وادار به امضای یک قرارداد نماید که شرایط آن هم عادی است و در واقع موجب زیان و خسارت مادی هم نشده باشد کلاهبرداری محقق است یا نه؟ نظر دیوان کشور فرانسه این است که تحقق کلاهبرداری مستلزم وقوع یک خسارت واقعی برای مجنی علیه نیست. اگر شخصی با فریب و دروغ و صحنه سازی مال یا قرارداد و امضایی از دیگری بگیرد کلاهبردار است؛ هر چند که هیچ خسارت و زیان عملی هم به بزه دیده، وارد نشده باشد(دکتر میرمحمد صادقی، ، ۱۳۸۵ ، ۷۷). شخصی در یکی از روستاهای فرانسه مقدار زیادی لوبیا سبز و سیب زمینی از کشاورزان خریداری می کند و بعداً متوجه می شود که آنها به طور نامشروع گرانفروشی کرده اند. خریدار برای باز پس گرفتن ما به التفاوت مبلغ، به اتفاق شخص دیگری به کشاورزان مراجعه می کند و شخص اخیر خود را مأمور پلیس قضایی معرفی می نماید و با همکاری خریدار صحنه ای می سازد، ولی سرانجام خریدار با وساطت متقلبانۀ خویش به فروشندگان قول می دهد که از تعقیب کیفری آنها خودداری خواهد نمود و در مقابل دو نفر از فروشندگان پولهای اضافی را باز پس می دهند ولی یک نفر از آنها از پس دادن پول خودداری می کند. پس از کشف موضوع، شخصی که خود مأمور پلیس قضایی معرفی کرده بود به عنوان کلاهبردار و شروع به جرم مذکور، و خود خریدار به عنوان معاون جرم تحت تعقیب قرار می گیرد. دادگاه جنحه آنها را تبرئه میکند و در پی پژوهش خواهی دادسرا، دادگاه استان، مورد را کلاهبرداری اعلام می نماید. دیوان کشور فرانسه،فرجام خواهی محکومان مبنی بر اینکه چون در واقع خسارتی متوجه کشاورزان نشده و لذا جرم مذکور با عدم تحقق اضرار محقق نشده است را نپذیرفته و اعلام نموده است که تحقق جرم کلاهبرداری مستلزم وقوع خسارت و اضرار به غیر نیست و تسلیم مال توسط بزه دیده که در اثر کاربرد وسیلۀ متقلبانه صورت گرفته است برای تحقق جرم کافی است. ( گلدوزیان ، ۱۳۸۲ ، ۱۶۰)
تذکر این نکته ضروری است که خروج ملک از ید مالک ضرر محسوب می شود؛ خواه آثار مالکیت مالک در زمان ملکیتش باعث ضرر او بوده باشد یا نفعی برای او دربرداشته باشد. مثلاً صاحب مال مالک قنات بوده و اثر ملکیت آن پرداخت مقداری مالیات بوده است که احتمالاً از میزان منافع قنات هم ممکن است بیشتر بوده باشد. اگر شخصی با کلاهبرداری قنات را از ملکیت او خارج کند عملش جرم است ولو اینکه در ظاهر باعث دفع ضرر مالک (پرداخت مالیات) شده باشد.
حال، اگر وارثی قسمتی از اموال غیرمنقول پدر خود را که بین او و سایر ورثه مشترک است در موقع ارزیابی نشان ندهد و در نتیجۀ این عمل آن قسمت که عبارت از دو باب خانه بوده مورد تقسیم واقع نشود؛ چون نتیجۀ این کار بر فرض هم که از روی سوء نیت انجام نپذیرد بیش از این نیست که مقداری از ترکه تقسیم نشده و به حال اشتراک باقی بماند؛ بنابراین نمی توان گفت وارثی که قسمتی از مال را نشان نداده آنها را تملک کرده است؛ گفته شود آن مال را از راه تقلب به دست آورده و خورده یا لااقل شروع به این کار کرده است.( رأی ۱۹، شعبه ۲ دیوان عالی کشور، مورخ ۱/۵/۱۳۲۲)
بعلاوه کلاهبرداری از جرایم فعل است و در اینجا عدم نشان دادن (ترک فعل) نمی تواند رکن مادی جرم مذکور را تشکیل دهد. با توجه به اینکه در تحقق کلاهبرداری عدم رضایت صاحب مال شرط تحقق جرم است لذا از مواردی است که رضایت منجی علیه می تواند مانع تحقق عنوان مجرمانه تلقی شود. لذا اگر مرتکب علی رغم توسل به وسایل متقلبانه در نهایت با رضایت مجنی علیه مال او را ببرد کلاهبردار نیست.
گفتار پنجم- رابطه سببیت
باید بین رفتارهای فیزیکی و نتیجه مجرمانه رابطه سببیت وجود داشته باشد یعنی ۱- توسل به وسایل متقلبانه ۲- بردن مال، مثلاً شخصی با عنوان وکیل با کسی ازدواج و بعد از ازدواج جهیزیه وی را تصاحب کند در اینجا جرم کلاهبرداری محقق نشده چون ازدواج رابطه سببیت را قطع کرده است.
در همه جرایم مقید باید تحقق نتیجۀ مجرمانه ناشی از رفتار مرتکب باشد. در کلاهبرداری نیز باید اکل مال به باطل ناشی از رفتار مرتکب و به کاربردن وسایل یا مانورهای متقلبانه باشد والا جرم کامل نمی شود. لذا اگر کاربرد وسایل متقلبانه منجر به اغفال مالک نشود و در نتیجه مال از طریق دیگری به کلاهبردار منتقل شود و مالک به آن طریق علم و اطلاع داشته باشد کلاهبرداری کامل نشده است.
گفتار ششم- شروع به کلاهبرداری
با توجه به اصول حقوقی منظور از شروع به کلاهبرداری، توسل به وسایل متقلبانه برای تحصیل مال دیگری می باشد. به عبارت دیگر اگر کسی با توسل به وسایل متقلبانه زمینه بردن مال غیر را فراهم کند و به دلیل عامل خارجی نتواند به هدف نهایی خود (اکل مال به باطل) دسترسی پیدا کند عملش شروع به کلاهبرداری است. اما صرف نوشتن نامۀ دروغی و تهدیدآمیز به مالک ملکی برای خریدن ملک او به قیمت نازلتر شروع به کلاهبرداری نیست؛ چرا که این عمل او از مقدمات بعیدۀ کلاهبرداری است.( رأی ۱۴۶۹، شعبه ۲ دیوان عالی کشور، مورخ ۲۸/۶/۱۳۱۸)
برای تحقق شروع به کلاهبرداری تنها داشتن قصد ارتکاب جرم کافی نیست، بلکه باید مرتکب جرم، عملیات اجرایی جرم را شروع کرده باشد و عمل او به علت مانع خارجی تکمیل نشده باشد. برای تحقق شروع به کلاهبرداری در بعضی موارد کافی است تا در حد به دست آوردن مال غیر، عملیات اجرایی واقع شود، اما عامل خارجی مانع تحقق نتیجۀ مجرمانه توسط کلاهبردار شود. لذا «اگر موجری برای مبلغی از مال الاجارۀ سابق که مستحق آن نبوده تقاضای صدور اجراییه کند و به وسیله اجرای ثبت در مقام وصول آن برآید، این عمل صرفاً و بدون اینکه به نتیجۀ منظور (اخذ وجه) برسد، شروع به کلاهبرداری محسوب است. » ( رأی ۱۵۳۸، شعبه ۲ دیوان عالی کشور، مورخ ۳۰/۶/۱۳۲۹)
لیکن همانطور که قبلاً گفته شد «اگر چند نفر مأمور کشف جرم برای خرید دلار تقلبی از متهم به او مراجعه نمایند و نامبرده دلارهای تقلبی را به آنها عرضه نماید، این عمل شروع به کلاهبرداری نیست؛ زیرا لازمۀ عمل شروع به کلاهبرداری عدم وقوف طرف بر قصد و منظور مرتکب از توسل به وسایل تقلبی است.( رأی ۷۳، شعبه ۲ دیوان عالی کشور، مورخ ۲۰/۱/۱۳۳۶) »
از مجموعۀ آراء مذکور استنباط می شود که رویۀ قضایی بیشتر نظر به پیروی از نظریۀ عینی داشته است که در این حالت برای تحقق شروع به جرم لازم است علاوه بر قصد ارتکاب جرم اقدامات مرتکب از عناصر تشکیل دهندۀ جرم یا از عوامل مشددۀ آن باشد.( ایرج گلدوزیان، ۱۳۸۴، ۲۸۱)
در عین حال به موجب ماده واحدۀ تفسیر ماده ۲۳۸ ق. م. ع. مصوب ۱۳۰۴ «مقصود از جمله اگر شروع به این کار کرده ولی تمام نکرده باشد اعم از این است که بر فرض تمام کردن مالی را که مقصود داشته به دست می آورده یا به جهاتی به او نمی رسیده است»
هر چند با وضع مقررات جدید، ماده ۲۳۸ ق. م. ع. نسخ ضمنی شده است، اما ماده واحدۀ مذکور دست کم از نظر مفادی هنوز معتبر است؛ لذا ملاک تحقق شروع به کلاهبرداری آن نیست که در صورت تکمیل جرم، مالی را به دست آورد. با تعریف معکوس جرم کلاهبرداری به توسل (توسل به وسایل متقلبانه برای بردن مال غیر) تعریف شروع به کلاهبرداری حاصل می شود و لازم نیست بردن بالقوۀ مال غیرتحقق خارجی هم پیدا کند. حتی گاهی ممکن است شرایط به نحوی باشد که احتمال وقوع جرم کامل وجود نداشته باشد؛ یا به عبارت دیگر جرم محال باشد. در عین حال اگر جرم به نحوی باشد که مطلقاً نتیجه ممتنع الحصول باشد فرض شروع به جرم مشکل است و صرف توسل به وسایل متقلبانه با علم به اینکه تحقق نتیجه مجرمانه غیرممکن است نمی تواند شروع به جرم تلقی شود. اما اگر نتیجۀ مجرمانه ممکن الحصول باشد (محال نسبی) فرض شروع به جرم امکان پذیر است.
مبحث سوم- رکن معنوی
عنصر روانی کلاهبرداری از دو جزء سؤ نیت عام و سؤ نیت خاص تشکیل می شود. منظور از سؤ نیت عام اراده خود آگاه فرد در ارتکاب عمل مجرمانه، و در اینجا عبارت است از قصد مجرمانه برای استفاده از وسیلۀ متقلبانه(میرمحمد صادقی، ۱۳۸۵، ۹۶). فلذا برای تحقق عنصر قانونی موارد ذیل الزامی است.
سوء نیت عام (قصد توسل به وسایل متقلبانه).
سوء نیت خاص (قصد بردن مال غیر).
علم به تقلبی بودن وسیلۀ جرم.
عدم علم مجنی علیه به متقلبانه بودن وسیله.
کاربرد وسایل متقلبانه برای به دست آوردن مال غیر شرط لازم، اما غیر کافی برای تحقق جرم کلاهبرداری است. برای تشکیل جرم مذکور مانند هر جرم دیگری احراز رکن روانی نیز لازم است. «سوء نیت نخستین رکن و اولین عنصر تشکیل دهندۀ بزه کلاهبرداری است و بدون احراز آن نمی شود عمل را با ماده ۲۳۸ ق. م. ع. تطبیق کرد»
در مقررات مربوط به کلاهبرداری، مقنن عبارت «هر کس از راه حیله و تقلب … » را به کار برده است که بیان کنندۀ عنصر روانی جرم کلاهبرداری است. لذا تقلبی بودن وسیله جرم از عبارت مذکور گرفته می شود این است که کلاهبرداری از جرایم عمدی است و کلاهبرداری ناشی از خطا و سهل انگاری قابل تصور نیست. برای تحقق جرم مذکور علاوه بر سوء نیت عام (قصد توسل به وسایل متقلبانه) باید سوء نیت خاص (قصد بردن مال غیر) هم وجود داشته باشد و کلاهبردار عالم به تقلبی بودن وسیله باشد و مجنی علیه از تقلبی بودن آن بی اطلاع باشد.
بنابراین اولاً اگر قصد ارتکاب وجود نداشته باشد، اصولاً جرم عمدی نخواهد بود. لذا اگر موجری که مال الاجاره را توسط وکیل خود دریافت کرده است بدون اطلاع از پرداخت وجه، قبض اجاره را به مستأجر بدهد و مال الاجاره را طلب کند، عملش مشمول عنوان کلاهبرداری نیست؛ زیرا قصد توسل به وسیله تقلبی را نداشته است، مضافاً اینکه علم به غیرواقعی بودن (تقلبی بودن) وسیله نداشته است.
ثانیاً علاوه بر قصد عام، مرتکب باید منظورش از توسل به وسایل تقلبی، بردن مال غیر باشد والا اگر بخواهد به یک وسیلۀ تقلبی مال خود را از چنگال دیگری بیرون بیاورد جرم تحقق نیافته است (در صورتی که محق بودن خود را اثبات کند) و در وقوع سوء نیت خاص تردید حاصل می شود و اگر هم ثابت شود در مقام تقاص بوده است (اگر شرایط آن تحقق پیدا کرده باشد) جرم تحقق نیافته است. از طرف دیگر قصد خاص، به «بردن مال غیر» مقید شده است. لذا اگر کسی قصد توسل به وسایل متقلبانه را داشته اما قصد بردن مال غیر را نداشته باشد بلکه قصد جلب نظر غیر را برای ازدواج داشته باشد یا با علم به وضعیت نامناسب جسمانی طرف، قصد قتل او را داشته باشد کلاهبردار نیست؛ مگر آنکه تحت دیگر عناوین جزایی قابل تعقیب باشد.
ثالثاً علاوه بر موارد بالا، لازم است مجنی علیه جرم کلاهبرداری که اغفال شده است، نسبت به تقلبی بودن وسایل مورد استفادۀ مرتکب عالم نباشد و در مقابل، مرتکب جرم به تقلبی بودن وسیله عالم باشد. در عین حال، علم مجنی علیه به تقلبی بودن وسیله موجب می شود که یک عنصر از رکن مادی (اغفال مجنی علیه) تحقق نیافته باشد. اما جهل مرتکب به تقلبی بودن وسایل مورد استفاده، موجب نقص در رکن معنوی جرم می شود. بنابراین، اگر مرتکب در استفاده از وسایل تقلبی دچار اشتباه موضوعی شود جرم تحقق نیافته است. مثلاً اگر موجر به قصد وصول مال الاجاره بر اثر فراموشی یا اشتباه سند خالی الوجه ماه قبل را که مبلغ آن را دریافت کرده بود به مستأجر ارائه دهد تا مال الاجاره ماه جاری را وصول کند. با توجه به اینکه در ارائه سند قدیم به جای سند جدید به طور اشتباهی سند خالی الوجه را ارئه داده است و به این موضوع علم نداشته است عملش کلاهبرداری یا شروع به آن نیست.
تذکر این نکته نیز لازم است که رکن روانی جرم شروع به کلاهبرداری نیز مانند رکن روانی خود جرم است. در پایان این فصل علاوه بر عناصر جرم کلاهبرداری که شامل عنصر مادی، عنصر قانونی و معنوی جرم می باشد که بحث گردیده، جرایم دیگر نیز وجود دارند از جمله انتقال مال غیر، تبانی برای بردن مال دیگری، ثبت ملک غیر، معرفی مال غیر به جای مال خود، معاملات معارض و… که با توجه به اینکه در کتاب های زیادی شرح داده شده اند، فقط در اینجا ذکر می شوند و جرم کلاهبرداری با توجه به اینکه جرم علیه اموال می باشد که در فصل های آتی با توجه به شرح دادن عناصر این جرم و قوانین مربوط به آن پرداخته می شود.
فصل سوم:
حقوق کیفری ایران در خصوص کلاهبرداری رایانه ای