۳-تفاوت حق انتفاع با اجاره
حق انتفاع با مالکیت منافع که مستأجر به دست می آورد نزدیک است زیرا در هر دو مورد، شخصی غیر از مالک عین، حق بهره برداری انحصاری از آن را پیدا می کند. ولی از این جهت متفاوت است که در حق انتفاع، اثر عقد جدا کردن منفعت از عین نیست؛ مالک این دو یکی است و صاحب حق، اختیار بهره برداری از منافع را پیدا می کند ولی در اثر اجاره، منافع ملک به مستأجر تعلق می یابد. بنابراین در اجاره دو مالک برای عین وجود دارد: مستأجر، که مالک منفعت است و می تواند آن را به دیگری واگذارد یا خود استفاده کند ،و مالک عین بدون منفعت، که تنها در حدود مالکیت خود می تواند در آن تصرف کند، بدون این که به انتفاع مستأجر خللی برساند. بنابراین در اجاره، ذره ها و لحظه های منفعت در ملک مستأجر به وجود می آید در حالی که در حق انتفاع باز هم این ذره ها در ملک صاحب عین ایجاد می شود و منتفع تنها حق بهره برداری از آن را می یابد.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

پس، در پایان مدت حق انتفاع، دیگر منتفع اجازه هیچ نوع تصرفی در ملک ندارد. در واقع حق انتفاع درجه ای ضعیف تر از مالکیت منفعت است و صاحب حق ،جانشین مالک اصلی نمی شود.^[۲۰۸]
در قرارداد میزبانی نیز در پایان مدت، چنانچه تمدید نشده باشد، فضا از دسترس کاربر خارج می شود و فعالیت های صورت پذیرفته بر روی صفحه وب بلا استفاده می گردد و سرمایه گذاری کاربر هر آن چه باشد از جلب مشتری یا تبلیغات بی فایده می شود. بنابراین از این جهت قرارداد میزبانی وب به حق انتفاع نزدیک تر است تا اجاره. اما این ذرات منفعت در اختیار شرکت میزبان نیز قرار نمی گیرد در حالی که در حق انتفاع ملکیت آنها به صاحب عین باز می گردد.
در واقع می توان گفت منافع حاصله در پایان دوره از مالیت می افتد. زیرا پدیده فکری نیز ممکن است مانند اموال مادی از مالیت بیفتد^[۲۰۹]. البته از این لحاظ که احیاء آن فقط توسط کاربر امکان دارد ،می توان گفت حق تحجیر شده است. مگر این که کاربر نام دامنه اختصاص یافته به آن فضا را منتقل کند و منتقل الیه آن را به فضای جدیدی اختصاص دهد که در این صورت باید داده هایش را به آن فضا منتقل کند یا همان فضا را با تمدید قرارداد در اختیار بگیرد. اما هیچ تضمینی برای بازیابی داده ها توسط شرکت میزبان وجود ندارد، پس فرض از مالیت افتادن محکم تر است.
۴-عدم سنخیت حق انتفاع با میزبانی وب
از تعریف حق انتفاع چنین بر می آید که حق انتفاع یک حق عینی است و موضوع آن باید شیء مادی، اعم از منقول یا غیر منقول باشد اما در قرارداد میزبانی عین مال مادی در اختیار کاربر نیست. فضایی در اختیار کاربر قرار داده می شود که در لحظه به وجود می آید و در آن فنا می شود زیرا همان طور که آمد این فضا از جمله اموال غیر مادی محسوب می شود.
از طرفی عقد موجد حق انتفاع از عقود عینی است و در آن قبض شرط صحت است یعنی تا قبض محقق نشده، اثری بر عقد مترتب نخواهد بود. اما در قرارداد میزبانی پس از ایجاب و قبول که عمدتاً به صورت الکترونیکی صورت می پذیرد کاربر در مطالبه تعهد از شرکت محق است .یعنی ممکن است تا استیلاء بر فضا مورد درخواست کاربر، مدت زمانی سپری شود اما در این مدت نیز قرارداد معتبر است و وابسته به قبض نیست.
بنابراین با توجه به شرایط تحقق حق انتفاع در قانون یعنی اختصاص داشتن به اموال مادی و این که قبض شرط صحت است و تحلیل ماهیت ذرات به وجود آمده در حین عقد، نمی توان قرارداد میزبانی وب را تحت عنوان حق انتفاع تحلیل و ماهیت آن را تبیین کرد.
مبحث دوم: تحلیل ماهیت قرارداد استفاده از فضای مجازی به عنوان عقد نامعین
در مبحث پیشین سعی شد قرارداد میزبانی در قالب یکی از عقود معین تحلیل شود و آن چنان که گذشت تطابق کامل میسر نشد. به همین جهت، باید به جای وضع قاعده و قانون خاص برای تمام روابط نامحدود اجتماعی، توافق اشخاص را محترم شمارد و تنها در مواردی که نظم عمومی و منافع جامعه ایجاب می کند، آزادی قراردادی را محدود ساخت. آزادی قراردادی که ناشی از اصل حاکمیت اراده است راه عادلانه تأمین نظم در روابط مالی مردم است^[۲۱۰]. در این مبحث تلاش می شود با توجه به اصل آزادی قراردادی ،ماهیت قرارداد میزبانی وب بر اساس قواعد عمومی قراردادها تبیین گردد.
گفتار اول: نامعین بودن قرارداد
عقدى است که در قانون داراى عنوان معین نبوده و داراى مقررات اختصاصی مذکور درقانون نباشد. از نظر فقها عقد غیر معین یا غیر معنون، عقدی است که در منابع و ادلّه شرعی از آن سخن گفته نشده و شارع با عنوان ویژه ای از آن یاد نکرده است^[۲۱۱]. قانونگذار این نوع عقد را با این اسم خاص تعریف نکرده است اما با توجه به روح قانون ،از اصول نوزده و بیست به بعد قانون اساسی ایران و مواد گوناگون قانون مدنی مانند صلح ("ماده ۷۵۴ ق.م") قابل استنباط است، ولی مرسوم است که حقوقدانان در این باره به ماده"۱۰ ق.م.” استناد می کنند. به موجب این ماده: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است».پس جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده است، اراده اشخاص حاکم بر سرنوشت پیمان های ایشان است
نفوذ این قراردادها تا جایی است که طبق ماده"۱۰ ق.م."مخالفت صریح قانون نباشد در همین راستا در ماده"۹۷۵ ق.م."آمده است: «محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد،اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد». بنابراین این نوع قراردادها را قانون ، نظم عمومی و اخلاق حسنه محدود کرده است به عبارت دیگر هر قراردادی که بر خلاف موارد پیش گفته نباشد معتبر است و محکوم به لزوم است. پس ضروری نیست قراردادهای نوظهور و مستحدثه در قالب عقود معین تعریف شوند تا طرفین پایبند به قرارداد خود باشند. همین که قرارداد شرایط اساسی صحت را طبق ماده"۱۹۰ ق.م. “دارا باشد یعنی قواعد عمومی قراردادها در آن رعایت گردد لازم الاجرا است. در عصرکنونی ،انقلاب دیجیتالی باعث به وجود آمدن قراردادهایی در فضای دیجیتالی شده است که به خاطر ماهیت و ذات موضوع معامله و مختلط بودن قرارداد قابلیت تطابق کامل با عقود معین را ندارند . بنابراین بهتر است به جای تطبیق این نوع قراردادها با نمونه های قانونی (عقود معین)، آنها را با توجه به ماده"۱۰ ق. م.” از دسته قراردادهای خصوصی بدانیم که در قانون عنوان و شکل خاصی ندارند و احکام و شرایط و آثار آن تابع توافق طرفین و قواعد عمومی قراردادها است.«این نوع قرارداد را می توان قرارداد نمونه انتخابی دو طرف در مقابل نمونه قانونی یا عقد الگودار نامید^[۲۱۲].»
از آنجا که قرارداد میزبانی نیز با وجودی که از جهات زیادی با اجاره قابل تطبیق است، ولی حتی اگر یکی از احکام اختصاصی عقود معین ولو در قالب شرط حذف شود یا تغییرکند آن قرارداد دیگر جزء قرارداد موضوع ماده"۱۰ ق. م."شکل گرفته است بنابراین قرارداد نامعین است. مانند؛ قرارداد تملیک عین به عوض معلوم که خیارات مختصه بیع را ساقط کرده باشند^[۲۱۳]. از این گذشته همان طور که در تعریف قرارداد استفاده از فضای مجازی آمد، این قرارداد عمدتاً محلق شدن به نمونه قرارداد الکترونیکی است که از عقود متعددی تشکیل شده است. یعنی علاوه بر اینکه قراردادی الحاقی و الکترونیکی است ، عقدی مختلط است و به «این نوع قراردادها باید به عنوان مجموعه واحد نگریست که یک جا مورد توافق طرفین قرار گرفته است و هر جزیی از این مجموعه اگر چه به صورت شرط باشد ،موضوع قصد مشترک دو طرف واقع شده است ،پس در بررسی قرارداد باید به مجموع عبارات آن به عنوان یک واحد مستقل و مرتبط نگاه کرد^[۲۱۴]» و نباید قرارداد را به عقود جزء منحل نمود سپس هر جزء آنرا تابع قانونی خاص قرارداد چرا که قصد مشترک طرفین یک کل واحد است و عنوان واحد قرارداد ،یعنی میزبانی وب و پذیرش این عنوان در عرف به صورت یک کل همین را به ذهن متبادر میکند.
گفتار دوم: تعاهدی بودن قرارداد
قرارداد تعاهدی در برابر قرارداد تملیکی است. قرارداد تملیکی عبارت از عقدی است که به وسیله آن انتقال مالکیت حاصل می گردد ،یعنی مورد معامله از مالکیت یک طرف که ناقل باشد خارج و در مالکیت طرف دیگرکه منتقل الیه است داخل می شود^[۲۱۵] ،مثل بیع عین خارجی. در مقابل عقد عهدی عقدى است که نتیجه مستقیم آن، ایجاد حق دینی و تکلیف قانونی طرفین یا یک طرف عقد در مقابل طرف دیگر است مثلا عقد بیع به این معنى یک عقد عهدى است زیرا بایع را قانونا مکلف به تسلیم مبیع و مشترى را مکلف به تسلیم ثمن مى سازد"ماده ۳۶۲ ق.م.” اصاله اللزوم درعقود"ماده ۲۱۹ ق.م."وتعلیق و تنجیز عقود همگى مباحث مربوط به عقود عهدى است^[۲۱۶]. به عبارت دیگر در مواردی که نتیجه قرارداد ایجاد و انتقال یا سقوط تعهد است، عقد را به این اعتبار عهدی می گویند^[۲۱۷] مانند بیع کلی. قانونگذار در ماده"۸۲۵ و۸۲۶ ق.م."وصیت تملیکی را در مقابل وصیت عهدی قرار داده است. بعضى عقد تعاهدی را عقدی می دانند که تعهدی دوجانبه ایجاد می کند یعنی هر دو طرف قرارداد تعهد به انجام کاری را بر عهده می گیرند در حالیکه کلمه دوجانبه موجب اشتباه است زیرا هرعقد عهدی دو جانب دارد (ماده ۶۳ قانون ثبت ۱۳۱۰). مگر اینکه بگوییم این نوع عقد در مقابل عقودی است که براى یک طرف ایجاد تعهد می کند مانند عقد عاریه که تنها تعهد مستعیر را در باز گرداندن عاریه در پی دارد. از طرفی عقد تعاهدی ،در مقابل غیر معاوضى نیز هست. قرارداد غیر معاوضی عقدى است که فقط یکى از طرفین قصد انشاء مى کند و داراى تعهد می شود و دیگرى تعهدى ندارد مانند عقد عاریه و ودیعه. البته این اصطلاح در معنای دیگری نیز به کار می رود یعنی عقدى که درآن داد وستد از طرفین نباشد ولو اینکه هردو طرف داراى تعهد باشند مانند عقد نکاح.
آنچه مسلم است قرار داد میزبانی وب تعاهدی و تعاوضی است چرا که نتیجه قرارداد ایجاد تعهد طرفین در مقابل طرف دیگر است. یعنی بر اثر قرارداد کاربر متعهد به پرداخت عوض می شود و طرف مقابل متعهد به ارائه خدمات میزبانی می گردد یعنی داد و ستد آنها تعهد دو طرف را در پی دارد و به محض اتمام قرارداد تعهدات طرفین نسبت به هم به پایان می رسد و قرارداد تملیکی را به دنبال ندارد و میزبان نیز مسئولیتی نسبت به ذرات حاصله در مدت قرارداد که در وب سایت کاربر حاصل شده ندارد و این کاربر است که باید قبل از اتمام قرارداد ،پیش بینی های لازم را بنماید.
گفتار سوم: لزوم قرارداد
عقد لازم عقدى است که صرفنظر از خیار نتوان آنرا فسخ نمود. خیاری بودن عقد مانع لزوم آن نیست^[۲۱۸]. در این مورد قانونگذار طبق ماده"۱۸۵ ق. م."مقرر کرده است: «عقد لازم عقدی است که هیچ یک از طرفین حق فسخ آن را نداشته باشد، مگر در موارد معینه»، یعنی رابطه ای که در عقد لازم ایجاد می شود به گونه ای است که هیچ یک از طرفین عقدی نمی توانند بدون رضای طرف دیگر آن را بر هم زند. بنابراین آنان به انجام آن چیزی که در عقد تصریح شده ملزم می باشند مگر در موارد معینه قانونی و آن موردی است که در اثر یکی از خیارات حق فسخ داده شده باشد که در این صورت کسی که حق مزبور به او داده شده می تواند معامله را فسخ کند. همچنین طرفین عقد می توانند بر فسخ و بر هم زدن معامله توافق حاصل کنند که آن را اقاله گویند که این حق هم منافاتی با اصل لزوم قراردادی ندارد.
در قانون مدنی امکان فسخ عقد امری استثنایی و خلاف اصل است. از روح مواد این قانون، به ویژه ماده"۲۱۹” چنین بر می آید که «اصل لزوم قراردادها» مبنای روابط ناشی از پیمان های خصوصی است.^[۲۱۹] پس بنا بر اصل قرارداد میزبانی نیز قراردادی لازم محسوب می گردد (لزوم عقد) و طرفین قرارداد باید به تعهدات خود در برابر طرف دیگر پایبند باشند (التزام به عقد). البته نیروی الزام آور عقد در حقوق کنونی با مواردی همچون نظریه «حادثه پیش بینی نشده»، «نظم عمومی» و نیز «رعایت انصاف» در مقام تفسیر قرارداد محدود شده است.^[۲۲۰]در قراردادهای استفاده از فضای مجازی نیز درج شروطی همچون فورس ماژور و حق تغییر در مفاد توافقنامه از جمله تغییر تعرفه ،متعرض اصل لزوم قرارداد شده است.
لازم به ذکر است که التزام به عقد ناشی از اراده طرفین قرارداد است ولی الزام به عقد ناشی از قوانین گوناگون امری، تکمیلی و عرف و عادات قراردادی است و نیروی الزام آور عقد در کل به این مجموعه نظارت دارد.^[۲۲۱]به بیان دیگر، «هر جا لزوم باشد التزام هست ولی هرجا التزام باشد لزوم نیست پس عموم و خصوص من وجه اند یعنی همه قراردادها صفت لزوم را ندارند اگرچه همه آنها الزام آورند^[۲۲۲].» فلذا قرارداد میزبانی نیز بنا بر اصل لازم است و طرفین حق بر هم زدن آن را به جز در موارد مصرحه ای که در قرارداد به عنوان حق فسخ ذکر شده را ندارند مثلا چنانچه کاربر تعهدات خود به پرداخت عوض را انجام دهد ،شرکت میزبان باید فضای درخواستی وی را در اختیارش بگذارد و به تعهدات دیگر خود در پشتیبانی از این فضا عمل کند مگر کاربر به شروط قراردادی دیگر خود مثلا تعهد به استفاده صحیح ،عمل نکند که در این صورت شرکت میزبان حق فسخ قرارداد را در مواردی پیدا خواهد کرد که به این موارد در فصل بعدی پرداخته خواهد شد .
گفتار چهارم: تشریفاتی بودن قرارداد
از ماده"۱۹۰ق. م."چنین بر می آید که ،اصل بر این است که ،توافق دو اراده رکن لازم وکافی برای بسته شدن تمام قراردادهاست. استقراء در شرایط درستی عقود معین نیز این استنباط را تقویت می کند زیرا جز در موارد نادر در هیچ یک از آنها تشریفات خاصی از قبیل الفاظ و صیغه خاص یا تنظیم سند ،بر شرایط عمومی افزوده نشده است. پس می توان گفت در حقوق، اصل این است که عقد با تراضی واقع شود و نیاز به هیچ شکل خاصی ندارد. این دسته از عقود را، به اعتبار کافی بودن رضای دو طرف در وقوع آنها «عقود رضایی» می نامند.^[۲۲۳]
عقود رضایی در مقابل عقود تشریفاتی یا شکلى استعمال شده است که علاوه بر اجتماع تمامی شرایط اساسی صحت معامله تشریفات صوری مخصوصی را لازم دارند تا بتوانند دارای آثار قانونی شوند.« البته مصادیق عقود تشریفاتی اختلافی است^[۲۲۴]». از این گذشته ،در تمام عقودی که در قانون تشریفات خاصی ندارد، دو طرف می توانند به تراضی آن را تشریفاتی سازند، یعنی وقوع عقد را موکول به تنظیم سند یا تأدیه قیمت کنند.^[۲۲۵]
با این اوصاف می توان گفت قرارداد میزبانی نیز عقد رضایی است مگر اینکه تشریفات خاصی در قرارداد درج شده باشد. در اکثر این قراردادها ابتدائاً باید ثمن توسط کاربر پرداخت شود تا شرکت میزبان خود را ملزم به ارائه خدمات کند(ضمیمه ۲،بند ۵ ) به علاوه چنانچه هزینه استفاده از خدمات در طول مدت قرارداد به صورت ماهانه یا سالانه دریافت شود ،هزینه راه اندازی اولیه باید پرداخت شود تا بتوان از شرکت میزبان اجرای تعهداتش را مطالبه کرد و در برخی از قراردادها لزوم کتبی بودن قید شده است.
پاره ای از نویسندگان به پیروی از مشهور بین فقیهان امامیه و با استناد به این قرینه که در ماده"۳۶۴ ق. م."در بیع صرف «به عنوان مثال بیعی که قبض شرط صحت است» آورده شده، اعتقاد دارند که ،قانون مدنی قبض ثمن در بیع سلف را شرط صحت آن می داند^[۲۲۶]، پس می توان گفت در قراردادی که شرط پیش پرداخت عوض قراردادی شده باشد ،پس از پرداخت است که قرارداد صحیح منعقد شده بنابراین انعقاد این قرارداد تشریفاتی است و از آن پس الزام طرف دیگر به انجام تعهداتش معنا می یابد.
هر چند انجام تشریفات قانونی، در ایجاد و ترتب حقوق مادی و معنوی بر اموال فکری نقشی ندارد، ولی لازمه بهره مند شدن از حمایت های قانونی، این است که تشریفات لازم رعایت شود^[۲۲۷]. در واقع چنانچه اموال فکری به ثبت نرسند در برابر اشخاص ثالث قابل استناد نیستند^[۲۲۸]. بنابراین در مرحله اجرا نیز، لازمه بهره مند شدن از حمایت های قانونی ، رعایت تشریفات مقرر است. لذا با وجودی که اصل، رضایی بودن عقود است ،قرارداد میزبانی قراردادی تشریفاتی است چراکه شرط صحت و اجرای آن ثبت قرارداد است ولو اینکه این ثبت از طریق ایمیل و به صورت الکترونیکی باشد.
گفتار پنجم: مستمر بودن قرارداد
عقود را از حیث اثری که عامل زمان در تعیین و اجرای تعهدات ناشی از آن دارد، به مستمر و فوری تقسیم کرده اند. به عقدى که در آن امر تدریجى الحصول مورد تعهد باشد ،مستمر یا ممتد گویند و در مقابل عقد غیر تدریجی یا عقد فوری است که نتیجه آن بلافاصله پس از ایجاب وقبول حاصل می شود وحاجت به گذشتن زمان ندارد مانند عقد بیع که مالکیت بایع نسبت به ثمن و مالکیت مشترى نسبت به مبیع بلافاصله پس ازعقد محقق میگردد. بر عکس اجاره و قرارداد کار که تعهد ناشى از آن در طول مدت ادامه دارد^[۲۲۹]. یعنی در عقود فوری اثر عقد در لحظه ای که طرفین انتخاب کرده اند ایجاد شود. ولی، در عقود مستمر، موضوع معامله به گونه ای است که باید در طول مدت معین انجام شود ، معیار تمیز این دو گروه چگونگی ارتباطی است که موضوع عقد با زمان دارد.^[۲۳۰] تشخیص این دو، از نظر علمی آثار فراوانی دارد، از جمله اینکه :
۱)حق حبس در حقوق مستمر به طور کامل اجرا نمی شود. مثلا در عقد اجاره، با وجود تدریجی بودن منافع، اجاره بها باید کامل و فوری پرداخته شود. (بند ۳ ماده ۴۹۰ ق. م)
۲) دیگر اینکه در عقود مستمر بطلان عقد ناظر به آینده است (مواد ۴۸۳ و ۴۹۶ و ۴۹۷ ق. م) در صورتی که در عقود فوری بطلان عقد از زمان تشکیل آن است یا به تعبیر دقیق تر بطلان عقد کاشف از آن است که عقدی تشکیل نشده است.
۳) ممکن است تغییر اوضاع و احوال و وقوع حادثه غیر قابل پیش بینی و پیشگیری عقود مستمر را بی فایده کند و مسأله تعدیل را پیش بیاورد در صورتی که در عقود آنی مسأله مواجه شدن عقد با حوادث پیش بینی نشده مطرح نمی شود.^[۲۳۱]
۴) در عقود مستمر، عامل زمان، در سقوط دین اثر مستقیم دارد و پیش از گذشتن آن نمی توان ادعا کرد که آثار عقد پایان پذیرفته یا مدیون به التزام خود عمل کرده است. ولی در عقود فوری، موعد اجرای تعهد جنبه تبعی دارد و اثر عقد با اجرای تعهد پایان می پذیرد.^[۲۳۲]
با وجودی که قرارداد میزبانی مضبوط به وقت است و موقت محسوب می شود ،عقدی مستمر است. چراکه اجرای تعهدات در طول زمان معین و مشخصی موضوع قرارداد است که این مدت ممکن است از یک تا ده سال در قرارداد ذکر شود. از این گذشته کاربر قبل از پایان مدت قرارداد می تواند درخواست خود مبنی بر تمدید قرارداد را از طریق کنترل پنل خود به شرکت ارسال و وجه آن را واریز نماید. این امکان تمدید قرارداد ،هر چند به درازا کشد ،منافاتی با موقت بودن آن ندارد. آنچه در یک قرارداد میزبانی وب بسیار حائز اهمیت است در دسترس بودن وب سایت کاربر در تمام آنات طول قرارداد است و همین موضوع است که یک شرکت میزبانی را معتبر می سازد. یعنی استمرار در انجام تعهدات تا پایان مدت قرارداد هدف اصلی و قصد مشترک طرفین است. با این وجود مستمر بودن این قرارداد باعث می شود که در صورت بروز حوادث پیش بینی نشده و تغییر در شرایط قراردادی هدف کاربر حاصل نشود چرا که این وضع قرارداد را بی فایده می کند.
از طرفی درج شرط عدم مسئولیت در قرارداد نمونه توسط شرکت میزبان ،تعدیل قرارداد را غیر ممکن می سازد. یعنی اگر مدت قرارداد یک سال باشد و برای مدت قابل ملاحظه ای وب سایت مشتری ،به دلیل بروز یکی از حوادثی که در قرارداد مصداق فورس ماژور تعیین شده است ،از دسترس کاربرانش خارج شود ،شرکت میزبان هیچ مسئولیتی در قبال برگرداندن مبالغ دریافتی یا احتساب زمان معادلی به جای زمانی که وب سایت مشتری در دسترس نبوده است ،ندارد. امروزه این مسئله دغدغه رایج اکثر کاربران است وبسیار اتفاق می افتد که در هنگام مراجعه به سایت با خطاهای گوناگونی روبرو شوند. بنابراین پیشنهاد می شود قانونگذار با تصویب مقرره ای در جهت حمایت از مصرف کنندگان ،درج شرط عدم مسئولیت را در مواردی بی اعتبار بداند. مثلا در صورتی که زمان در دسترس نبودن وب سایت ،نسبت به کل مدت قرارداد از مقدار مشخصی بیشتر شود.
گفتار ششم: تجاری بودن قرارداد
طبق “بند۳ ماده ۲ ق.ت.": «هر قسم عملیات دلالی … و همچنین تصدی به هر نوع تأسیساتی که برای انجام بعضی امور ایجاد می شود از قبیل تسهیل معاملات ملکی یا پیدا کردن خدمه و تهیه و رساندن ملزومات و غیره» از گروه معاملات تجاری اند. برای مثال بنگاه های مسافرتی و تبلیغاتی از جمله این بنگاه های تجاری محسوب می شوند و معاملات آنها نیز تجاری است. از این ماده چنین بر می آید که تصدی هر نوع مؤسسه و تأسیسات برای ارائه خدمات حتی به صورت واسطه ،تجاری است و بنگاه مزبور به عنوان شخصی حقوقی ،تاجر محسوب می شود. از طرفی طبق ماده” ۳ق.ت.” هر نوع معامله ای که تاجر به اعتبار تاجر بودن به انجام برساند تجارتی است. بنابراین قرارداد ارائه خدمات کلاً و قرارداد میزبانی وب نوعاً عنوان تجاری به خود می گیرد. البته مفهوم قرارداد تجاری در نظام حقوقی داخلی با رویکرد حقوق بین‌الملل تفاوت دارد. دکتر اسکینی در این باره می‌گوید: دو نظام حقوقی در تعریف قرارداد تجاری با یکدیگر فرق دارند. در نظام حقوقی داخلی کشورهایی که از نظام حقوقی کشور فرانسه اقتباس کرده‌اند ،قرارداد تجاری را از قرارداد مدنی تفکیک می‌کنند ، اما در سطح نظام بین‌المللی چنین تفکیکی وجود ندارد. به عبارت دیگر چه در کشور ایران چه در کشور فرانسه و چه در کشورهای دیگر در سطح بین‌المللی تفکیک بین قرارداد مدنی و قرارداد تجاری وجود ندارد ،بلکه قرارداد تجاری بین‌المللی به قراردادهایی گفته می‌شود که بین تجار بین‌المللی صورت می‌گیرد و تاجر بین‌المللی هم عمدتا یک شخص حرفه‌ای است که به مبادلات اقتصادی می‌پردازد این حقوقدان ادامه می‌دهد : حال ممکن است که این مبادلات به معنی حقوقی ما یعنی با توجه به ماده"۲ ق.ت.” ایران، تجاری باشد یا نباشد؛ ولی این صفت تجاری برای معاملات حرفه‌ای بین‌المللی چه مدنی باشد و چه تجاری ،به کار گرفته می‌شود. لفظ حقوق تجارت بین‌الملل نیز در این زمینه به کار گرفته می‌شود ،اگرچه معاملاتی که در حوزه این حقوق مورد مطالعه قرار می‌گیرد ،الزاما به مفهوم حقوق داخلی ما، تجاری نباشد^[۲۳۳].
در یک نگاه بسیارکلی، زمانی که تجارت از طریق ارتباطات الکترونیکی انجام می شود تجارت الکترونیکی محقق می شود. به عبارت دیگر هر نوع فعالیت تجاری که در آن از کامپیوتر و فناوری دیجیتالی استفاده می شود، اعم از اینکه فناوری دیجیتالی ،طرفین را به یکدیگر مرتبط کند یا باعث شود طرفین نسبت به انعقاد قرارداد مبادرت نمایند ،خواه این تجارت بین خود تجار(B2B) یا بین تجار و مصرف کنندگان (B2C) و یا بین تجار و دستگاه های دولتی(B2A) واقع شود ،تجارت الکترونیکی صورت پذیرفته است. البته اینکه استفاده و دخالت کامپیوتر و فناوری دیجیتالی در تجارت باید چه اندازه باشد تا تجارت الکترونیکی محقق گردد، محل اختلاف است.^[۲۳۴]
گفتار هفتم: بین المللی بودن قرارداد در موارد مشخص
تجارت الکترونیکی ماهیتاً جهانی و بین المللی است. هر چند تجارت الکترونیکی ممکن است داخل مرزهای یک کشور انجام شود، ولی چون اینترنت شبکه جهانی است، تجارتی که از طریق اینترنت واقع می شود اصولاً فراملی تلقی می شود. بخشی از مسائل حقوقی تجارت الکترونیکی متأثر از این واقعیت است که تجارت الکترونیکی دارای ماهیت جهان شمولی و فراملی است. بخش دیگری از مسائل حقوقی تجارت الکترونیکی، مرتبط با ماهیت دیجیتالی و مجازی داده های الکترونیکی است.^[۲۳۵]
همانطورکه گفته شد قرارداد میزبانی وب یک قرارداد تجاری الکترونیکی است و با این اوصاف چنانچه طرفین قرارداد از طریق اینترنت (شبکه جهانی) با هم ارتباط برقرار کنند این قرارداد بین المللی تلقی می شود حتی اگر دو شخصیت حقیقی و حقوقی با ماهیت یکسان در داخل مرزهای ملی این قرارداد را منعقد سازند. این استدلال در صورتی درست است که سرور میزبان در قرارداد میزبانی وب در خارج از مرزهای سرزمینی واقع شده باشد و در واقع قرارداد بازفروشی ای باشد که قرارداد اولیه تعهدات بعدی راپشتیبانی نماید. اما در جائی که سرور میزبان هم ملی باشد دیگر هیچ عنصر خارجی وجود ندارد که بتواند قرارداد را بین المللی سازد.
چرا که در حقوق بین الملل خصوصی در مورد قرارداد بین المللی گفته شده که باید در این نوع از قرارداد یک عنصر خارجی وجود داشته باشد یا از نظر اقتصادی قرارداد متضمن رفت و برگشت دارایی و سرمایه از یک کشور به کشور دیگر باشد. کنوانسیون وین مصوب سال ۱۹۸۰ میلادی که متضمن قانون متحد الشکل درباره بیع کالا است، ملاک بین المللی بودن را تفاوت مکانی محل اقامت تجاری طرفین می داند.^[۲۳۶]
به نظر می رسد ماهیت دیجیتالی داده ها و وجود نماینده الکترونیکی هوشمند در انعقاد این نوع قرار دادها، این شائبه را به وجود آورده است که در صورت انعقاد قرارداد از طریق اینترنت که یک شبکه جهانی است وجود عنصر خارجی اثبات می گردد. ولی چنانچه در بحث طرفین قرارداد آمد انتقال داده ها به اصل ساز منتسب می شود بنابراین می توان گفت اگر طرفین قرارداد که داده پیام ها منتسب به آنها می شود دارای یک ملیت باشند قرارداد داخلی محسوب می شود ،در غیر این صورت با وجود عنصر خارجی ،قرارداد بین المللی است و در تجارت بین المللی ،اعتبار تشکیل قرارداد به صورت الکترونیکی منوط به این است که قانون حاکم بر قرارداد چگونه آن را به رسمیت بشناسد که در جای خود به آن پرداخته می شود.
در قراردادهای بین المللی، تشخیص مکان تشکیل قرارداد در برخی موارد می تواند در تعیین «قانون قابل اعمال»^[۲۳۷] مؤثر باشد. به عنوان مثال در حقوق ایران تعهدات ناشی از قراردادها تابع قانون محل انعقاد آنهاست، مگر اینکه هر دو طرف اتباع بیگانه بوده و به طور صریح یا تلویحی قرارداد خود را تابع قانون دیگری قرار دهند (۹۶۸٫ ق.م). علاوه بر این در این نوع قراردادها قواعد حل تعارض راهگشاست.