۳- عقد رهن از سوی راهن لازم و از جانب مرتهن جایز است.در ماده ۷۸۷ق.م آمده که «عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است; بنابراین مرتهن می تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند; ولی راهن نمی تواند قبل از اینکه دین خود را ادا نماید یا به نحوی از انحاء قانونی از آن بری شود، رهن را مسترد دارد.»

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

ب - شرایط مورد رهن:
مانند هر قراردادی،در عقد رهن نیز موضوع قرارداد یعنی مورد رهن،باید مالیت داشته،دارای منفعت عقلایی و مشروع باشد. معلوم و معین و قابل نقل و انتقال باشد(ماده ۷۷۳ ق.م).علاوه بر اینها گفته شد که در رهن«قبض مورد رهن»از شرایط وقوع عقد است.پس باید مورد رهن، مالی باشد که بتوان آن را به قبض مرتهن داد; بنابراین استنباط می شود که:

1. 1. مورد رهن باید «عین » باشد، نه دین یا منفعت.

1. 1. مورد رهن باید قابل تسلیم به مرتهن باشد؛ پس رهن مالی که راهن قدرت بر تسلیم آن را ندارد و مرتهن نیز نمی تواند آن را در قبض خود درآورد، باطل است.

1. 1. مورد رهن باید ملک راهن باشد یا او حق رهن گذاردن آن را داشته باشد.

از میان شرایط مذکور، آنچه با موضوع این مقاله مرتبط است، شرط«عین»بودن مال مرهون و شرط«قابلیت تسلیم» آن است . ۱- لزوم عین بودن مورد رهن:
هنگامی که در عقد رهن گفته می شود مورد رهن باید عین باشد،مقصود «عین معین » است(م ۷۷۴ ق.م) ; زیرا قبض مورد رهن، شرط تحقق رهن است; پس باید مورد رهن وجود خارجی داشته باشد تا قابل قبض و اقباض باشد; بنابراین مالی که در آینده به وجود می آید (منفعت) و عین کلی را که در شمار دیون قرار می گیرد، نمی توان مورد رهن قرار داد(همان ، ص ۵۳۹، ش ۳۵۳).
چون در ماده ۷۷۴ ق.م چنین آمده که موضوع رهن باید «عین معین » باشد، چنین برداشت می شود که اموال غیر مادی مانند حق تالیف و سرقفلی و مطالبات را نمی توان مورد رهن قرار داد.
اما در مورد اموال مادی، ارزش آنها را با چه معیاری باید سنجید؟
آیا ضرورتی دارد که ارزش عین به اعتبار جنس یا ماده اصلی آن باشد یا آنچه را هم که دارای ارزش اعتباری یا نماینده مقداری ارزش است، می توان به رهن داد؟
برای مثال،آیا وثیقه نهادن اسکناس یا اسناد در وجه حامل یا سهام بی نام شرکتها،بویژه آنها که فروش ارزش مالیشان بطور مسلم امکان دارد، درست است یا باطل ؟
این پرسشی است که حقوقدانان پاسخهای متفاوتی به آن داده اند و ما به طرح و بررسی آنها خواهیم پرداخت. ۲- تاثیر قبض در عقد رهن:
در فقه امامیه بحث است که آیا قبض مال مرهون، شرط تحقق و صحت عقد رهن است یانه; در این باره سه نظر داده شده است:
۱- عقد با ایجاب و قبول کامل می شود و اجرای مفاد آن، بر راهن لازم می گردد و قبض و اقباض مال مرهون هیچ اثری در نفوذ عقد ندارد.
۲- عقد رهن از عقودی است که بدون قبض تحقق نمی یابد و قبض، شرط صحت آن است; زیرا ایجاب و قبول به تنهایی عقد را بوجود نمی آورد.
۳- عقد رهن با ایجاب و قبول بوجود می آید نه به نحو عقد لازم; اما بعد از تحقق قبض و اقباض، عقد بر راهن لازم می شود; پس قبض، شرط لزوم عقد رهن است ;نه شرط صحت آن ^[۱۸].
قانون مدنی در ماده ۷۷۲ مقرر داشته است که مال مرهون، باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد، داده شود ولی استمرار،شرط صحت معامله نیست.
ظهرنویسی سند مربوط به معامله است،بنابر این طرفین باید قاصد و اهلیت داشته باشند و جهت معامله نیز مشروع باشد.بنابر این ظهرنویسی که در حال مستی بوسیله راهن صورت گرفته باشد باطل است(ماده ۹۵ قانون مدنی)معاملات محجور و ورشکسته نیز بلا اثر است(مواد ۲۱۲و۲۱۳قانون مدنی و بند۳ ماده۴۲۳ قانون تجارت)به علاوه ظهرنویسی ته عنوان رهن بدون احراز مالکیت حامل برات موثر نیست ولی همانطوری که قبلا دیدیم حامل براتی که سوء نیت او در موقع انتقال ثابت نشده و امضای ظهرنویسان سند مسلسل باشد ولو اینکه سند سند از طرف غیر مالک به او منتقل شده باشد از طرف مقنن مالک برات شناخته شده است.
بالاخره ظهرنویسی به عنوان رهن وقتی تحقق پیدا می کند که مال مرهون یعنی برات به تصرف مرتهن داده شده باشد.(همان،ص۱۲۳)
شرایط شکلی ظهرنویسی به عنوان رهن
طبق مقررات قانون تجارت کشورهای مغرب زمین ظهرنویسی به عنوان رهن پس از درج عبارت«برای تضمین» یا «برای رهن»یا عبارتی مشابه آن در پشت برات که به امضاء ظهرنویس«راهن» رسیده واقع میشود. مقنن ایران با تصویب ماده ۱۳۰۱ قانون مدنی که به موجب آن امضائیکه در روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضاء کننده دلیل است،اعمال مقررات فوق را در ظهرنویسی به عنوان رهن تلوحاَ اجازه داده است.
عده ای از دانشمندان ذکر نام مرتهن و تاریخ ظهر نویسی را برای تحقق معامله لازم دانسته اند لکن به عقیده اکثر علماء ذکر عباراتی در پشت برات که حاکی از رهن بوده و به امضای راهن رسیده باشد برای اثبات رهن کافی است به نظر ما این عقیده با مندرجات ماده۱۳۰۱قانون مدنی منطبق است،لکن امضای تنها بدون ذکر عبارات فوق الذکر کافی نیست زیرا همانطوری که قبلا نیز توضیح داده شده امضای تنها در پشت برات مشعر مالکیت برات است.
چنانکه میدانیم ظهرنویسی مفهوم کلی داشته و چه به عنوان انتقال مالکیت و چه به عنوان رهن علاوه بر برات یا سفته شامل سهام شرکتها نیز میشود ، ولی در مورد این قبیل اسناد بین سهام با نام و بی نام باید تفکیک قائل شد . در سهام با نام ظهرنویسی بعنوان رهن چون در حقیقت انتقال قسمتی از مالکیت سند است مانند ظهرنویسی به عنوان مالکیت فقط پس از درج معامله در دفتر سهام شرکت صادر کننده سهم تحقق می باشد.(ماده ۴۰ لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب۲۴ /۱۲/۱۳۴۷ شمسی)راجع به سهام بی نام عبارت«برای تضمین» یا «برای رهن» مندرج در پشت سند پس از امضای راهن دلیل بر وقوع رهن است.(همان،ص۱۳۸)
نظر به اینکه استیفای حق رهن تابع تشریفات خاصی است که برای متضمن بطوء نقل و انتقال برات می شود و این امر مباین با سهولت و سرعت معاملات این قبیل اسناد است و به عبارت دیگر با خصوصیات اقتصادی حاکم بر نقل و انتقال برات منافات دارد از این جهت ظهرنویسی به عنوان رهن،در عمل اهمیت خود را از دست داده است و مقترض به عوض ظهرنویسی به عنوان رهن برات را پس از امضای پشت آن به مقرض واگذار میکند.اثبات حق رهن نسبت به سند به طریق دیگر از قبیل تنظیم سند جداگانه،قید عقد رهن در دفتر تجارتی یا ضمن نامه عاری صورت میگیرد.
لکن در مقابل اشخاص ثالث مندرجات ظاهری برات قابل استناد بوده و مدارک مزبور فقط بین طرفین معامله موثر است.علیهذا چنانچه مرتهن برات مورد بحث را،که با تشریفات فوق الذکر به رهن
او در آمده ، با امضای تنها یعنی به عنوان مالکیت به دیگری که سوء نیت او هنگام انتقال ثابت نشده منتقل کند این انتقال صحیح بوده و راهن حق هیچگونه اعتراضی به واگذاری برات نخواهد داشت،لکن میتواند مرتهن را به عنوان خیانت در امانت طبق ماده ۲۴۱ قانون مجازات عمومی تحت تعقیب جزایی قرار دهد.(حسینی تهرانی،ص۱۴۰)
رهن اموال منقول از قبیل کالاهای تجارتی و محصولات صنعتی و کشاورزی و نظائر آن در ایران معمولا با تودیع اموال مذکور در انبارهای عمومی به عمل می آید .
در مقابل تودیع این قبیل کالاها قبض رسید و برگ وثیقه را میتوان توام یا جداگانه از طریق ظهرنویسی منتقل نمود . در صورت ظهرنویسی برگ وثیقه کالای مربوط به آن در گرو شخصی که ظهرنویسی به نفع او شده قرار خواهد گرفت و در صورت ظهر نویسی قبض رسید ، مالکیت کالا به انتقال گیرنده منتقل خواهد شد(ماده ۶ تصویب نامه قانونی مورخ۲/۱۰/۱۳۴۰)چنانکه دیده میشود برگ وثیقه بوسیله ظهرنویسی به ایادی متعاقبه قابل انتقال بوده و ظهرنویسان در مقابل دارنده سند متضامناَ مسئول میباشند.
۲-۱-۶-۳-بند سوم : واگذاری:
- وضع و موقعیت اسناد تجاری به معنی خاص(برات، چک، سفته)را با اوصاف و ویژگیهای آن، چندان مد نظر ندارد و توثیق اسناد در وجه حامل یا سهام بی نام شرکتها را درست می داند اما سهام و اوراق تجاری با نام را در زمره اموال غیر مادی به حساب آورده با توجه به لزوم عین بودن وثیقه، رهن آنها را درست تلقی نمی کند; حال آنکه امروزه اسناد تجاری مثل اوراق بهادار(سهام شرکتها اعم از با نام و بی نام و اوراق قرضه)،اسناد خزانه و قبوض انبارهای عمومی)مثل قبض رسید و برگ وثیقه^[۱۹] در تمامی کشورهایی که بورس اوراق بهادار در آنها وجود دارد، داد و ستد می شود.در آنجا بحثی پیرامون ارزش مالی مسلم اینگونه اسناد وجود ندارد; ارزش و خاصیت زایندگی مالی آنها بمراتب بیشتر از سایر اموال مادی،اعم از منقول و غیر منقول و حتی پول کاغذی است و تردیدهای موجود در امکان توثیق آنها کلا مرتفع شده است، بلکه بحثهای مربوط به توثیق اسناد تجاری خاص نیز در آنها حل شده است;زیرا جای تردید نیست که اسناد تجاری با نام که با قید«به حواله کرد» به صرف ظهر نویسی به دیگری انتقال می یابد، در هر ظهرنویسی به ارزش و اعتبارشان افزوده می شود; چون به متعهدان پرداخت وجه سند افزوده می شود و امکان مراجعه دارنده سند را جهت دریافت وجه آن افزایش می دهد.
آنچه هنوز مورد تردید مانده، ماهیت حقوقی اسناد تجاری،از نقطه نظر تقسیم بندی کلی اموال است.شکی نیست که اسناد تجاری در زمره اموال منقول غیر مادی است;ارزش مالی آنها نه تنها کمتر از ارزش اموال مادی منقول به شیوه های سنتی نیست،بلکه بمراتب از آنها بیشتر است.این ارزش چنان با عین سند در آمیخته که انتقال،قبض و اقباض آنها به منزله انتقال و قبض ارزش مندرج در آنهاست و در واقع«سرمایه های نوین»جامعه را تشکیل می دهد.
چنانچه امر دایر گردد،در قلمرو حقوق مدنی و به تبع آن در حقوق تجارت، به پیروی از تقسیم بندی کلاسیک اموال و اقوال مشهور فقها بویژه در رهن که در زمان تصویب مقررات آن، اینگونه اموال مادی و غیر مادی رواجی نداشته،همچنان بر لزوم عین بودن وثیقه توجه شود،مشکل وثیقه گذاری اسناد تجاری بمعنی خاص،همچنان لاینحل خواهد ماند و این سؤال که آیا آنچه را دارای ارزش اعتباری یا نماینده مقداری ارزش است می توان به رهن داد،تماما پاسخ داده نخواهد شد. (اخلاقی،۱۳۶۸،ص ۱۷- ۱۹)
با توجه به اشکالات مزبور، در تلاش برای رفع مشکلات توثیق اسناد تجاری در وضع کنونی قوانین ما،حقوقدانان راه های عملی دیگری در قالبی غیر از عقد رهن ارائه داده اند.وثیقه دین به طرق غیر مستقیم ۱- معامله با حق استرداد:
از آنجا که در معاملات شرطی که معمولا بصورت بیع یا صلح انجام می شود، قبض، شرط صحت نیست، می توان از نهاد«معامله با حق استرداد» به جای رهن یا وثیقه استفاده کرد. نتیجه اینگونه معاملات که دیگر ویژه املاک نیست و طبق ماده ۳۴ قانون ثبت در اموال منقول نیز اجرا می شود، با رهن شباهت کامل دارد. ^[۲۰]
در این معامله، خریدار شرطی که در واقع همان طلبکار است ، مال مورد انتقال را در هیچ شرایطی بموجب عقد تملک نمی کند و تنها می تواند با رجوع به اداره ثبت یا دادگاه، تقاضای فروش مورد معامله و وصول طلب خود را بکند (ماده ۳۴ ق. ثبت).پس طلبکاری که مایل به وثیقه گذاردن طلب خویش است،می تواند آن را بطور شرطی و با حق استرداد به وثیقه گیرنده(مرتهن) انتقال دهد و از بابت آن تحصیل وام نماید. درنتیجه، هرگاه مبلغی را که به وام گرفته است، نپردازد، خریدار شرطی(وام دهنده)حق دارد از محل طلب مورد وثیقه، پول خود را وصول کند.( کاتوزیان،بی تا، ص ۵۴۶)
بعضی از اساتید حقوق تجارت به این نظر انتقاد وارد کرده اند، بدین بیان که:
ظهر نویسی بصورت معامله با حق استرداد،یکی از انواع ظهرنویسی مشروط است; چه در آن، شرط می شود که دارنده فقط در صورتی که ظهر نویس به تعهد خود بموجب معامله اصلی عمل نکند،حق وصول برات را خواهد داشت. این انتقال مشروط برات گرچه از نظر اصول حقوقی صحیح است، عملا ایجاد مشکل می کند و بسیار بعید است که دست اندرکاران معاملات تجاری(بانکها) آن را بپذیرند; براتی که بطور مشروط ظهرنویسی شده و وصول آن منوط به عدم اجرای تعهد اصلی باشد، مورد قبول کسی قرار نمی گیرد; زیرا در آن صورت، مراجعه «دارنده شرطی»به متعهد برات، فقط در صورتی میسر است که دارنده برات ثابت کند ظهر نو
یس به تعهد خود در معامله اصلی عمل نکرده است. و این با طبیعت برات که متضمن یک تعهد مستقل است، سازگار نیست.
در مورد براتی که به وثیقه گذاشته شده،لااقل ظهرنویسی مجدد بعنوان وکالت، پذیرفته شده است ; اما در مورد براتی که وصول آن موکول به عدم اجرای تعهد اصلی است، چنین ظهرنویسی میسر نیست; برای اینکه دارنده برات (دارنده شرطی) حتی با تحقق شرط (عدم اجرای تعهد از ناحیه ظهرنویس) مالک برات نمی شود تا بتواند آن را مجددا ظهرنویسی کند، حتی به عنوان دخالت ; بلکه فقط می توانداز حاصل نقدکردن آن، طلب خود را به موجب معامله اصلی دریافت کند.( اسکینی،۱۳۷۳، ص ۱۰۷)
ضمانت در پرداخت:
بدهکاری که طلب از او باید مورد وثیقه قرار گیرد، می تواند ضامن وام گیرنده تلقی شود; مثلا تاجری که اسناد خود را بعنوان وثیقه واگذار می کند، ضامن پرداخت آنها شود،با این شرط که وام دهنده در صورتی به او رجوع کند که مدیون، دین خود را نپردازد و ضمان باعث انتقال دین نشود.همچنین با این شرط که دین از محل آن مال کلی پرداخته شود؛زیرا در این صورت،ضامن باید مصداق تعیین شده دین را همچون وثیقه در نزد خود نگه دارد تا در صورت لزوم مورد استفاده طلبکار قرار گیرد. - ۳ وکالت در تملک: بدهکار می تواند به بستانکار وکالت دهد تا طلب او را وصول کند و هرچه را به دست آورد، نزد خود بعنوان وثیقه نگاه دارد یا بابت طلب،تملک کند. (کاتوزیان، بی تا،ص ۵۴۷، ش ۳۵۶)
انتقال صوری:
جهت احتراز از بروز پاره ای مشکلات ناشی از روابط حقوقی فیمابین در راه حلهای مذکور،بانکها غالبا وقتی اسناد بازرگانی را به وثیقه می پذیرند،عنوان رهن یا وثیقه به آن نمی دهند و در واقع سند تجاری از طریق ظهرنویسی ساده که علی القاعده حاکی از انتقال است، به بانک واگذار می شود(مثل قرار داد خرید دین).در این صورت، ورشکستگی ظهرنویس تاثیری در حقوق وثیقه گیرنده نخواهد داشت ; چون مالکیت سند عملا به بانک انتقال یافته است.
هرچند این راه حل بعنوان یک حیله قانونی مشکلات موجود را مرتفع می سازد،در واقع مغایر با قصد و رضای طرفین و حقیقت موجود است.بانک باید به نحوی این حقیقت را در دفاتر خود منعکس کند;مثلا قید کند که هرگاه وجوه حاصله از این نوع وثیقه،کفاف بانک را نمود،مازاد آن را به حساب مشتری خود واریز کند; نه اینکه چون ظاهرا مالک سند تلقی می شود، بتواند تمام وجوه حاصل از آن، حتی مازاد بر طلب خویش را تملک کند.
لذا رویه معمول بر این است که بانکها در ظهر نویسی بعنوان وثیقه، قرار داد خاصی را با واگذارنده اسناد منعقد می سازند; در این قرارداد، مشتری به بانک اختیار تام و تمام می دهد که پس از وصول وجوه ناشی از اسناد تجاری مورد وثیقه، بدوا طلب خود را برداشت و باقیمانده را به حساب مشتری منظور کند.(اسکینی،۱۳۷۳، ص ۱۰۸)
برخی این راه حل را، قراردادی از مصادیق ماده ۱۰ قانون مدنی محسوب کرده، آن را در این حد معتبر می دانند و بر این عقیده اند که هرگاه دارنده اصلی اسناد تجاری ورشکسته شود، استفاده وثیقه گیرنده به عنوان مرتهن دارای حق تقدم، موجبی نخواهد داشت.-۵وثیقه قراردادی:عده ای از حقوقدانان معتقدند که می توان با بهره گرفتن از اصل مطروحه در ماده ۱۰ قانون مدنی، قرار داد راجع به توثیق اسناد تجاری را از مصادیق قراردادهای ماده ۱۰ قانون مدنی تلقی کرد نه رهن اصطلاحی. بدین بیان که:
به موجب ماده ۱۰ قانون مدنی«قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند،در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است.»
به نظر برخی اساتید حقوق مدنی،ماده مزبور از حقوق فرانسه برگرفته شده و فرهنگ بومی ایران،اصل حاکمیت اراده در قرار دادها را نمی شناسد و ظاهرا به پیروی از این نظر و طرز فکر، ماده ۱۰ق.م در سالهای اخیر مورد بی مهری قرار گرفته و بهای چندانی به آن داده نشده است;اما به عقیده برخی دیگر از حقوقدانان، این ادعا که مفاد ماده ۱۰ در حقوق ما پیشینه تاریخی ندارد و ابداع نویسندگان قانون مدنی و یا ثمره تقلید از حقوق اروپایی است، درست نمی باشد;زیرا فقهای امامیه،دست کم در بحث شرط، از همین اصل پیروی می کرده اند و گروهی وفای به همه عقودی را که بر خلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد، واجب دانسته اند.(کاتوزیان،بی تا، ج ۱، ش ۸۵)
حتی ادعا شده که در فقه، مکتبی وجود دارد که اصل حاکمیت اراده را حتی در خارج از قلمرو عقود با نام و بی نام یعنی بصورت ایقاعات هم پذیرفته است،آن هم در زمانی که هنوز در اروپا بحث تعهدات یکجانبه مطرح نبود. اساسا بحث تعهدات یکطرفی از حقوق اسلام به آن دیار کشیده شده است(جعفری لنگرودی،۱۳۴۹،ج۱، ص ۱۲۳)