هرچند ماده ۳ ((اعضای نیروهای مسلح)) را نیز شامل می شود اما با تصویب ق.م.ج.ن.م.، مصوب ۱۸/۵/۷۱ از آن تاریخ به بعد عنصر قانونی جرم ارتشاء در نیروهای مسلح در مادۀ ۹۳ قانون مذکور پیش بینی شده و لذا، از شمول مادۀ ۳ قانون تشدید خارج گردید و دیگر بار با گذشت بیش از ده سال عیناً با همان عبارات و البته با اصلاحاتی در نصاب ها و مجازات های پیشین در مادۀ ۱۱۸ ق.م.ج.ن.م. مصوب سال ۱۳۸۲ پیش بینی شده است که هم اینک نیز ملاک عمل است.
ماده ۱۱۸ ق.م.ج.ن.م. مصوب ۱۳۸۲ مقرر می دارد: (( هر نظامی برای انجام یا خودداری از انجام امری که از وظایف او یا یکی دیگر از کارکنان نیروهای مسلح است وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را بلاعوض یا کمتر از قیمت معمول به هر عنوان قبول نماید، اگرچه انجام یا خودداری از انجام امر برخلاف قانون نباشد در حکم مرتشی است و به ترتیب ذیل محکوم می شود:

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

الف) هرگاه قیمت مال یا وجه مأخوذ تا یک میلیون(۱۰۰۰٫۰۰۰) ریال باشد به حبس از یک تا پنج سال و جزای نقدی معادل وجه یا قیمت مال مأخوذ و تنزیل یک درجه یا رتبه.
ب) هرگاه قیمت مال یا وجه مأخوذ بیش از ۱٫۰۰۰٫۰۰۰ریال تا ۱۰٫۰۰۰٫۰۰۰ ریال باشد به حبس از دو تا ده سال و جزای نقدی معادل وجه یا قیمت مال مأخوذ و تنزیل دو درجه یا رتبه.
ج) هرگاه قیمت مال یا وجه مأخوذ بیش از ده میلیون ریال باشد به حبس از ۳ تا ۱۵ سال و جزای نقدی معادل وجه یا قیمت مال مأخوذ و اخراج از نیروهای مسلح)).
مادۀ ۵۹۰ ق.م.ا. نیز عنصر قانونی برای طریق دیگری از ارتشاء است که در آن طریق، موضوع رشوه وجه نقد نیست، که با توجه به تاریخ تصویب قانون مجازات اسلامی(تعزیرات- ۱۳۷۵) مادۀ مذکور را باید مکمل مادۀ ۳ از قانون تشدید دانست با این توضیح که در قانون یاد شده از بیان یکی از طرق اخذ رشوه در قالب معاملات غیر واقعی یا معاملات نابرابر برای پوشش دادن و مخفی نمودن نیت مجرمانه غفلت شده بود و از این رو قانونگذار به این مهم توجه نموده است. به علاوه مادۀ مذکور نقص موجود در مادۀ ۱۱۸ ق.م.ج.ن.م. را نیز بر طرف می نماید، چون در این ماده اگرچه از تسلیم مال شکل بلاعوض با کمتر از قیمت معمول نام برده شده اما از انتقال مال مأمور به راشی به قیمت گرانتر سخنی به میان نیامده است.
بنابراین در حال حاضر در خصوص نظامیان البته در باب وظایف خاص نظامی و انتظامی، ق.م.ج.ن.م. مصوب ۱۳۸۲، و در مورد کارمندان و مأمورین دولتی و قضات، قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، ودر مورد داوران، ممیزین و کارشناسان، ق.م.ا. مصوب سال ۱۳۷۵، عنصر قانونی جرم رشاء و ارتشاء را تشکیل می دهد. علاوه بر این در خصوص ارتشاء در امور مربوط به وظیفۀ عمومی مواد ۶۰ و ۶۱ قانون خدمت وظیفه عمومی و تبصره های آن مجری است.
گفتار دوم: عنصر مادی
برای تحقق عنصر مادی بزه رشوه باید:
۱- قبول وجه یا مال یا سند پرداخت را به صورتهای مندرج در ماده در برابر انجام یا عدم انجام کاری پذیرفته باشد.
۲- قبول رشوه باید برای انجام یا ترک فعل در خصوص کاری باشد که مربوط به سازمان های دولتی یا خدمات عمومی است.
۳- قبول وجه یا مال یا… از طرف مأمور دولتی به منظور انجام یا ترک کاری که مربوط به سازمانهای دولتی قضایی یا نهادها و شوراها و… است.
برای تحقق عنصر مادی جرم لازم است مستخدم دولت از قاضی یا کارمند و … پول یا مال یا سندی را به طور مستقیم یا غیر مستقیم (از شخص ثالث) بگیرد که برای او کاری اعم از فعل یا ترک فعل انجام دهد.
عمل فیزیکی لازم برای تحقق عنصر مادی جرایم ارتشاء و رشاء عبارت است از «دادن و قبول کردن» وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مال (که اولی عمل فیزیکی در جرم رشاء و دومی عمل فیزیکی در جرم ارتشاء می باشد) و نیز انجام معامله صوری با مبلغ غیر واقعی کارمندی که در مقابل انجام یا عدم انجام کاری برای ارباب رجوع مالی را از وی قبول می کند یا ملک او را با بهایی بسیار کمتر از قیمت واقعی آن می خرد مرتشی وطرف مقابل راشی محسوب می شود.
جرم رشاء و ارتشاء از جرایم عمدی مطلق است زیرا به محض ارتکاب عمل مجرمانه صرف نظر از ایجاد نتیجه، جرم محقق می شود.
جرایم رشاء و ارتشاء از جرایم غیر مشهود می باشند زیرا معمولاً به صورت پنهانی انجام می گیرند و مأمورین پس از مدتی از وقوع آن مطلع می شوند.
جرایم رشاء و ارتشاء از جرایم آنی به شمار می روند زیرا عنصر مادی آنها در زمان کوتاه صورت می گیرد.
عنصر مادی جرائم ارتشاء به طور کلی متشکل از اجزاء زیر می باشد که به بررسی آنها می پردازیم:
بند اول: رفتار مجرمانه
برای تحقق عنصر مادی جرم لازم است، مرتکب، وجه یا مال و سند را به صورتهای مندرج در ماده در برابر انجام یا عدم انجام کاری پذیرفته باشد، در غیر این صورت، یعنی در صورتی که مامور دولت (قاضی و مستخدم و کارمند و نظامی و …) بدون وعده انجام کار یا ترک فعلی صرفاً خرید و فروش کرده یا چیزی را مثل دیگران معاوضه کند یا فی المثل قرض الحسنه ای بگیرد، بدون آنکه این اعمال عوض اقدام طرف دیگر باشد، مشمول حکم فوق الاشعار نخواهد بود. پس رفتار مجرمانه در رشوه باید برای انجام دادن یا انجام ندادن امری باشد.
بنابراین برای به وقوع پیوستن جرم ارتشاء مرتشی باید اعمالی را انجام دهد که شامل موارد ذیل می باشد:
۱- قبول وجه یا مال
۲- قبول سند پرداخت وجه یا مال
همچنین ضروری است که مرتکب برای انجام دادن یا انجام ندادن وظیفه خود در سازمان دولتی، یا وظیفه کارمند دیگری در آن سازمان وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را بپذیرد به این معنا که تحصیل منفعت نماید.^[۶۳]
همچنین اگر راشی بدون اطلاع طرف، وجهی را در داخل جیب مأمور قرار دهد و یا داخل کشوی میز او گذارد و به این وسیله مستخدم دولت را غافلگیر نماید و بلافاصله او وجه را گرفته و به دنبال راشی برود که به او مسترد دارد و در همین اثنا به صحنه سازی قبل دستگیر شود دیگر نمی توان مستخدم را بعنوان مرتشی شناخت زیرا در ارتشاء قصد و رضایت مرتشی به اخذ وجه و تبانی او با راشی شرط است. بدین ترتیب کافی است برای کاری که به نحوی از انحاء مربوط به یکی از دستگاه های دولتی یا وابسته به دولت است پول، مال یا سند پرداخت یا تسلیم مال از طرف یکی از اشخاص ذی سمت بطور مستقیم یا غیر مستقیم باید گرفته شود تا عمل مشمول عنوان ارتشاء گردد ولی اگر کسی مبلغی را به کارمند دولت به رسم انعام بدهد در حالی که کارمند مزبور هیچ نوع به مداخله ای در کار نداشته، یعنی بدون تقاضای انجام امری یا امتناع از انجام امری باشد که از وظایف او به شمار آید در این صورت عمل رشوه محسوب نشده و مشمول مقررات دیگر کیفری نیز نخواهد بود .^[۶۴]
در ارتباط با مصادیق عملیات مادی جرم رشاء در چارچوب طریقه پرداخت وجه یا تسلیم مال یا سند پرداخت وجه توسط راشی به مرتشی، به ذکر نمونه بدین شرح بسنده می گردد. شخص الف که قصد استخدام در یکی از سازمانهای دولتی را دارد برای اینکه در مصاحبه پذیرفته شود، تعدادی سکه بهار آزادی یا پول نقد را به متصدی کارگزینی آن سازمان دولتی می دهد و یا اینکه یک برگ چک بانکی به مبلغ قابل توجهی در وجه حامل در اختیار آن مأمور قرار می دهد و یا اینکه اموالی از قبیل تلویزیون یا فرش یا ماشین لباسشویی و نظایر اینها را به مأمور مورد نظر تسلیم می نماید. در این طریقه برای تحقق جرم فرق نمی کند که راشی شخصاً یکی از اعمال مذکور در فوق را به انجام می رساند و یا این که به طور غیر مستقیم توسط همسر یا فرزندش یکی از این عملیات مجرمانه صورت گرفته باشد و یا اینکه به طور غیر مستقیم راشی با تبانی و توافق با مرتشی اقدام به پرداخت دین او به طلبکارش بنماید، انجام هر یک از اعمال فوق الذکر به تنهایی می تواند تشکیل دهنده عنصر مادی جرم رشاء محسوب گردد.
اداره حقوقی قوه قضاییه در همین مورد در نظریه ۲۶۵۷/۷-۱۹/۵/۷۲ چنین اظهار نظر کرده است:
از عبارت مذکور در ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین مصوب ۱۳۶۷ که مقرر می دارد: (… وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیماً یا غیر مستقیم قبول نماید…) و تبصره ۲ ذیل ماده مذکور که مقرر می دارد: (در تمام موارد فوق مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد) این مفهوم حاصل این است که مرتشی باید مال را دریافت نماید. به عبارت دیگر قبول به معنی دریافت است و با دریافت آن جرم ارتشاء تحقق می یابد والا صرف وعده راشی به تنهایی کافی برای تحقق جرم نیست مگر آن که اقداماتی را که مرتشی انجام دهد با وعده راشی جمعاً مقید شروع به ارتشاء باشد.
((هر کس عالماً و عامداً برای اقدام امری یا امتناع از انجام امری … وجه یا مالی یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیم یا غیر مستقیم بدهد در حکم راشی است…)) که عبارت ((بدهد)) مؤید این معنی از قبول کردن است. اداره ی حقوقی قوه ی قضاییه به شرح نظریه ی شماره ۲۶۵۷/۷-۱۹/۵/۷۲ عبارت قبول نمودن را همان دریافت کردن معنی کرده است.^[۶۵]
نکته ای که پیش تر به آن اشاره شده و اهمیت تأکید دارد آن است که در اخذ رشوه نیازی نیست که لزوماً مال یا وجه یا سند تسلیم مال یا وجه منحصراً از سوی شخص راشی و مرتشی داده و گرفته شود، چه بسا دادن و گرفتن رشوه در ظاهر متوجه اعمال و رفتار مادی راشی و مرتشی نبوده بلکه بده بستان از سوی افرادی است که آنها نمایندگان دو طرف هستند اما پرداخت و دریافت در واقع متوجه راشی و مرتشی است.
سوالی که مطرح می گردد این است که اگر مرتشی برای خود به صورت مستقیم یا غیر مستقیم تحصیل منفعتی ننماید بلکه در قبال انجام عمل موضوع جرم راشی را به پرداخت وجه یا مال یا سند پرداخت وجه به دیگری احاله نماید آیا جرم ارتشاء به وقوع پیوسته است و عمل مرتکب رکن مادی جرم ارتشاء را تشکیل می دهد؟
در این خصوص بعضی قائل به این هستند که اگر تحصیل منفعت برای شخصی غیر از مرتکب هم پدید آید ولی در اثر امر مرتشی باشد جرم ارتشاء محقق می شود اما عده دیگری از حقوقدانان معتقدند در اینگونه موارد اساساً منفعتی برای شخص کارمند و مستخدم دولت حاصل نشده است تا جرم ارتشاء محقق شود و تنها به شخص ثالث مساعدت شده است.^[۶۶]
البته در این مورد نیز ممکن است استدلال شود که امری که از وظایف مستخدم دولت بوده بواسطه این مساعدت انجام یا ترک شده و منفعت نیز حاصل شده است اما قائلین به جرم نبودن این عمل معتقدند پذیرش اینکه در مورد فوق جرم ارتشاء حاصل شده است بعید است و تنها مسئولیت اداری متوجه مستخدم خواهد بود.
منتهی قانونگذار علاوه بر مستخدمین و مأمورین دولتی در خصوص برخی از وابستگان دادگستری و افراد عادی نیز احکام ارتشاء را تسری داده است چنانچه در ماده ۵۸۸ ق.م.ا. مقرر می دارد : ((هر یک از داوران و ممیزان و کارشناسان اعم از اینکه توسط دادگاه معین شده باشد یا توسط طرفین، چنانچه در مقابل اخذ وجه یا مال به نفع یکی از طرفین اظهار نظر یا اتخاذ تصمیم نماید به حبس از شش ماه تا دوسال یا مجازات نقدی از سه تا دوازده میلیون ریال محکوم و آنچه گرفته است به عنوان مجازات مودی به نفع دولت ضبط خواهد شد)). این ماده ناظر به مجازات داور و کارشناس و ممیزان اعم از این که توسط دادگاه انتخاب شده باشند یا توسط طرفین، می باشد.
بند دوم : مرتکب جرم
باتوجه به قوانین موجود در تحقق بزه ارتشاء آنچنان که در صدر ماده ۱۱۸ ق.م.ج.ن.م. آمده، مرتکبین این جرم منحصراً نظامی هستند. اما در خصوص رشاء، سمت مرتکب هیچ تاثیری ندارد.^[۶۷]
موضوع جرم ارتشاء از حیث مرتکبین آن با توجه به ماده ۱۱۸ ق.م.ج.ن.م. منحصر به کارکنان نیروهای مسلح می باشد و با توجه به ماده ۳ قانون تشدید مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، کارکنان دولت هستند. از این رو ارتکاب ارتشاء از سوی اشخاصی که جزء کارکنان دولت نیستند منتفی است. به علاوه گفتنی است که وصف وابستگی به دولت باید در زمان ارتکاب وجود داشته باشد. به این معنی که اگر شخصی در زمان اخذ وجه یا مال کارمند دولت نباشد و متعاقباً به استخدام دولت درآید و در قبال وجه یا مال مأخوذ در زمانی که کارمند نبوده بخواهد برای پرداخت کنندۀ وجه کاری انجام داده یا وظیفه ای را ترک نماید نمی توان این مورد را از مصادیق ارتشاء تلقی کرد.
بنابراین مرتکب جرم ارتشاء حتماً باید از کارکنان نیروهای مسلح یا کارکنان دولت و یا مأمورین خدمات عمومی باشد و در مورد اشخاص عادی و کسانی که مشمول قوانین استخدام کشوری، قضائی، نیروهای مسلح و آموزشی و مأمور خدمات عمومی و غیر آن نیستند تحقق نخواهد یافت. به عنوان مثال اگر مأمور یک تعاونی پولی از یک کشاورز بگیرد تا محصول او را زودتر به بازار عرضه کند، این تخلف ارتشاء محسوب نمی شود.^[۶۸]
در خصوص نیروهای مسلح مادۀ ۱۱۸ ق.م.ج.ن.م. با عبارت ((هر نظامی)) تمامی نظامیان را مشمول مقررات این بزه دانسته است و مادۀ ۱ از قانون مذکور نظامیان را احصاء کرده است.
اصولا تحقق جرم ارتشاء باید از ناحیه مستخدمین و مأمورین دولتی باشد. ماده ۳ قانون تشدید مجازات از افراد زیر صراحتاً نام برده است:
۱- مستخدمین و مأمورین دولتی اعم از قضایی و اداری ۲- کارکنان شهرداریها ۳- اعضای شوراها ۴- کارکنان نهادهای انقلابی ۵- کارکنان قوای سه گانه ۶- پرسنل نیروهای مسلح ۷- کارمندان شرکتهای دولتی ۸- مأمورین سازمانهای دولتی ۹- مأمورین سازمانهای وابسته به دولت ۱۰- مأمورین به خدمات عمومی .
صراحت خود ماده ۳ مهم نیست که مستخدم رسمی باشد یا غیررسمی. همچنین مستخدمین پیمانی و روزمزد که رسمی محسوب نمی شوند، مشمول این ماده هستند اما اگر شخصی بدون وجود رابطه استخدامی در یک اداره دولتی مشغول به کار باشد، در صورت گرفتن رشوه مشمول این ماده نخواهد بود زیرا مستخدم محسوب نمی شود مگر اینکه مشمول یکی دیگر از عناوین مندرج در ماده ۳ قانون تشدید مجازات باشد.
همچنین در متن ماده ۳ قانون تشدید مجازات به کارکنان مجمع تشخیص مصلحت نظام و نهاد نمایندگی مقام رهبری اشاره نشده است. در این مورد که آیا این افراد مشمول این ماده هستند یا خیر می توان دو فرض را برسی کرد:
۱- با توجه به ذکر کلمات قوای سه گانه و نهادهای انقلابی، بهتر است این دو مرجع را هم مشمول ماده بدانیم. «با این استنباط منظور از دولت، دولت به معنای قوه مجریه نیست بلکه دولت در اینجا به معنی قوای حاکمه و آن قدرت فائقه ای است که امروزه از آن به نام دولت – کشور یاد می شود».
در تبصره ۲ ماده واحده قانون فهرست نهادها و موسسات عمومی غیردولتی چنین پیش بینی شده است: «اجرای قانون در موسسات و نهادهای عمومی که تحت نظر مقام ولایت فقیه هستند با اذن معظم له خواهد بود».
بدین ترتیب، با توجه به این که ماده ۳ قانون تشدید مجازات مأمورین به خدمات عمومی را مشخص ساخته است، لذا چنانچه نظر مقام رهبری مبنی بر اجرای این قانون نسبت به کارکنان نهادهای تحت نظرشان باشد، افراد شاغل در این نهادها نیز جزء مأمورین به خدمات عمومی محسوب می شوند و در صورت دریافت رشوه، مشمول ماده ۳ قانون تشدید مجازات خواهند بود.
۲- با توجه به اینکه در متن ماده ۳ قانون تشدید مجازات اشاره ای به این افراد نشده است و با توجه به اصل تفسیر مضیق و اصل تفسیر به نفع متهم، اعمال این افراد مشمول ماده ۳ قانون تشدید مجازات نبوده و رفتار آنان ارتشاء محسوب نشده بلکه ممکن است رفتار غیر اخلاقی تلقی شود.