به عنوان یک قاعده، از این نصوص چنین استنباط می‌شود که حالاتی وجود دارند که سبب ابطال عقد می‌شوند و آن معاملاتی است که صاحب نفوذ از وضعیت خود سوءاستفاده کرده و تعهدات سنگینی بر متعهد تحمیل کرده است. علاوه بر این، می‌توان از طریق نظریه «سوء استفاده از حق» به آن رسید.
کسیکه از نفوذ خود برای رسیدن به هدف غیرمشروعی استفاده میکند، ملزم به جبران میگردد و چه جبرانی بهتر از ابطال عقد میباشد؟[۴۲۰]
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
۲ – خطر :
۲-۱- شرایط خطر :
اکراه تهدید به خطری است که باید چند ویژگی داشته باشد:
اول- خطر محدود و مشخص باشد.
اگر مکره تهدید شود به یک خطر کلی و عام، بدون این که نوع آن معلوم باشد، اکراه مؤثری نیست؛ مگر این که بهواسطه رابطه‌ای که بین مکرِه و مکرَه وجود داشته، نوع خطر معلوم باشد.[۴۲۱]
دوم - خطر اساسی باشد. :[۴۲۲]
اساسی بودن خطر به وضعیت مکره بستگی دارد . یعنی نوعی نیست، بلکه شخصی است. به همین علت ماده ۱۲۷ ق.م. جدید مصر اشعار دارد که در ارزیابی اکراه باید جنس (مذکر و مؤنث بودن)، حالت جسمانی (مثل جوان یا پیر بودن)، حالت اجتماعی (مثل امی یا عالم بودن)، و یا وضعیتهای دیگر مثل شب یا تنها بودن در نظر گرفته شوند.[۴۲۳]
بر اساس معیار شخصی، گاهی حتی با وجود وسایل غیرجدی اراده فاسد می‌شود؛ هرچند که تهدید واقعی نباشد و تنها یک وهم[۴۲۴] باشد مانند این که کسی دیگری را تهدید به انجام عمل شعبده کند یا این که از طریق سحر و افسون، آزاری به حیوانات اهلی او برساند، یا تهدید کند که قدرت گره انداختن در امور دیگران و یا باز کردن مشکلات را دارد و مانند این امور.[۴۲۵]
سوم- رفع خطر در تمکن مکره نباشد :
اگر امکان رفع خطر برای او باشد و خود او اهمال کند، ادعای عیب ارده از او پذیرفته نمی‌شود.[۴۲۶]
چهارم- خطر حال یا قریب الوقوع باشد :.[۴۲۷]
علت حال بودن خطر این است که معمولاً چنین خطری ایجاد ترس میکند. به عکس خطر در آینده گاهی ایجاد ترس نمی‌کند؛ چون با وجود وقت، امکان جبران هست.[۴۲۸] نظر سنتی در باب اکراه، خطر حال را شرط تحقق آن می‌دانست؛ البته این قاعده کلیت ندارد چون معیار، ترس است اعم از این که خطر در زمان حال یا آینده باشد.[۴۲۹] اشخاص در این مورد متفاوت هستند، گاه بر اثر تهدید، ترسی نسبت به خطر دوری در ضمیر انسان پدید می آید که برای عیب اراده کافی است. پس ضابطه وقوع ترس، ترس بالفعل در ضمیر انسان است.
در قانون مدنی جدید مصر پیش‌بینی شده خطر باید قریب الوقوع باشد یعنی حال بودن آن شرط نشده است. (م ۱۲۷ ق.م.)
۲-۲- موارد خطر :
خطر ، نفس، جسم، شرف، اعتبار و یا مال را تهدید میکند؛ اعم از این که خطر برای خود عاقد باشد یا کس دیگری که به او وابستگی دارد،[۴۳۰] اما وابستگی باید به حدی باشد که مؤثر بر اراده او باشد.[۴۳۱]
باید توجه داشت خطری که مال را تهدید میکند، باید به مراتب بیشتر از مالی باشد که مکره بهخاطر آن راضی به معامله می‌شود. گاهی تهدید بر استیلای مال به نحو غاصبانه است و همین کافی برای معیوب کردن اراده است. حتی اگر صاحب مال بعد از غصب توانایی استرداد آن را داشته باشد، اما به هر حال اکراه باید مؤثر بر اراده باشد.[۴۳۲]
۲-۳ - خطر نسبت به ثالث :
لازم نیست که خطر خود عاقد را تهدید کند. خطر گاهی شخص عزیزی را تهدید میکند و همین کافی برای اجرای احکام اکراه است؛ این مورد نص قانوگذار است ( در م ۱۲۷ ق.م. مصر و بند دوم آن در پیش‌نویس ذکر شده بود: «تهدید مکره یا یکی از خویشان او»)؛ اما در قانون نهایی از این شرط عدول کردند و تهدید «شخص طرف قرارداد یا دیگری» مقرر شد.
.در بند سوم ماده ۱۱۲ عراق مقرر شده که تهدید نسبت به پدر، مادر، زوج، زوجه و اشخاص محرم می‌تواند مؤثر باشد. با توجه به این ماده دوست و موارد مشابه نمی‌توانند مشمول اکراه باشند[۴۳۳]
هر خویشی به منزله شخص نیست؛ اما دوست عزیزی ممکن است چنین وضعیتی داشته باشد. پس نمی‌توان پیش‌بینی و مقرر کرد که دقیقاً چه کسانی عزیز هستند. این تکلیف قاضی است که در هر وضعیتی اوضاع و احوال را در نظر بگیرد.[۴۳۴] در حال حاضر در اکثر قوانین تعداد مشخصی ذکر نشده است.[۴۳۵]
به هر حال آنچه دشوار است، مسأله اثبات علاقه و رابطه است. گاهی می‌شود که غیر، خود اکراه کننده است؛ برای مثال او تهدید میکند که اگر مکره سندی را امضا نکند، اقدام به خودکشی میکند.[۴۳۶]
۲- ۴ -تهدید کننده :
تهدید به خطر از طرف چه کسی باید باشد؟در حقوق مصر اکراه از غیر متعاقدین غیرمؤثر است. اما در صورتی که مکره ثابت کند طرف دیگر از اکراه آگاه بوده یا در وضعیتی بوده که می‌بایست آگاه باشد، می‌تواند موجب عیب اراده باشد.[۴۳۷] (م ۱۲۸ ق.م.)[۴۳۸]. اما در صورتی که اکراه متصل به طرف عقد نباشد، مکرَه می‌تواند به علت تقصیری که ثابت کرده، مطالبه خسارت کند.[۴۳۹]
در قانون قدیم مصر، میان اکراه و تدلیس ناشی از غیر، تفاوت بود. اکراه ناشی از غیر، برخلاف تدلیس موجب ابطال عقد بود. اما در قانون جدید این تفاوت برطرف شده است و در هر دو صورت زیان دیده حق ابطال عقد را دارد.[۴۴۰]
اصل در اکراه این است که اراده را فاسد میکند و تفاوت ندارد که ناشی از طرف عقد یا ثالث باشد؛ چون در هر دو صورت موجب عیب اراده است. به هر حال مسؤول
در هر دو حالت اکراه کننده است.[۴۴۱]
آنچه به ما کمک میکند، این است که بدانیم اکراه یکی از عیوب اراده است؛ لذا تفاوتی در این که از سوی ثالث یا یکی از طرفین اعمال شود وجود ندارد. هر دو، اراده را خدشه‌دار کرده و عقد را قابل ابطال می‌سازد؛ جز اینکه در اینجا همان شرطی که در تدلیس وجود دارد باید باشد؛ یعنی اکراه وقتی موجب ابطال عقد میگردد که اکراه شونده ثابت کند که طرف دیگر قرارداد از آن آگاه بوده، یا فرض آگاه بودن او باشد[۴۴۲] .
در صورتی که شرایط مذکور برای ابطال عقد فراهم نباشد (یعنی طرف عقد آگاه نبوده و فرض آگاه بودن او هم وجود ندارد) و مکرَه تقاضای ابطال کند، برای طرف عقد هم که حسن نیت داشته حق جبران است ،. همان طور که در تدلیس چنین است.[۴۴۳]
اکراه در صورت قبل، یعنی صورتی که عقد بهخاطر حسن نیت متعاهد صحیح فرض می‌شود، وقتی بهعنوان عیبی از عیوب اراده اثر خود را نداشته باشد، اثری مانند عمل غیرمشروع خواهد داشت؛ لذا اکراه شونده می‌تواند از ثالث که وی را مجبور به عقد کرده است، جبران خسارت وارده را تقاضا نماید.[۴۴۴]
در حقوق عراق نیز شرط نشده که مکرِه از متعاقدین باشد بلکه صدور آن از غیر طرفین نیز مؤثر است.[۴۴۵]
۳- باور تهدید[۴۴۶] :
مکرَه باید اعتقاد به این داشته باشد که مکرِه تهدید را اجرا می کند . برخی از نویسندگان عراقی معتقدند مکرَه باید ظن غالب بر توانایی مکرِه داشته باشد .[۴۴۷]
برای مثال فرد متمولی کشاورزان منطقه خود را تهدید کند که اگر محصول خود را به او نفروشند سایر خریداران را ممنوع از معامله ی با آن ها می کند . کشاورزان نیز از ترس این که متضرر نشوند با این اعتقاد که مکرِه تهدید را اجرا می کند حاضر به انجام معامله با او می شوند .
۴- نا مشروع بودن تهدید :
اکراه معمولاً با به کارگیری وسایل غیرمشروع برای رسیدن به هدفی غیرمشروع تحقق می‌یابد. تهدید یک شخص به قتل یا آتش زدن منزل او در صورت امتناع از انعقاد قرارداد یا قتل فرزندش یا تهدید به افشاگری در صورتی که مقدار مالی را نپردازد، تمامی اینها وسایلی غیرمشروع برای رسیدن به غرض غیرمشروع می‌باشند.
پس اگر تهدید به حق باشد، اکراه محسوب نمی‌شود. نص قانونگذار در این زمینه صریح است : «اکراه واقع نمی‌شود مگر این که ترس ایجاد شده به غیرحق باشد». مانند تهدید دائن به مدیون مبنی بر اینکه اگر طلب خود را دریافت نکند متوسل به وسایل قانونی می‌شود.[۴۴۸]
مشروع یا غیرمشروع بودن اکراه برحسب غرض از اکراه است. بنابراین اگر هدف از حصول اکراه به حق نباشد، اکراه نامشروع است. چنین اکراهی فساد به دنبال دارد، اعم از اینکه وسیله اکراه غیرمشروع باشد (کما اینکه غالباً چنین است) یا اینکه وسیله، مشروع باشد. مانند طلبکاری که مدیون را به انتشار افلاس او تهدید کند تا بیش از طلب خود دریافت کند.
زمانی که هدف مشروع باشد، عقد باطل نمی‌شود؛ اعم از اینکه وسیله مشروع (و این از باب اولویت است) یا نامشروع باشد.[۴۴۹] و اگر هدف نامشروع باشد، اعم از اینکه وسیله مشروع یا نامشروع باشد، اکراه وجود دارد. برخی معتقدند اگر وسیله غیرمشروع و هدف مشروع باشد، اکراه وجود دارد.[۴۵۰]
آنچه گذشت از وجوب تهدید به خطر (در جسم، نفس، شرف یا مال) و اینکه خطر باید اساسی و قریب الوقوع باشد، همه مظهر مادی ترس هستند که در نفس عاقد مکره ایجاد می‌شود و او را وادار به معامله میکند.
خطر اساسی قریب الوقوع، بالذات مقصود نیست بلکه نتیجه‌ای که از وقوع ترس در نفس ایجاد می‌شود مورد نظر است. و باز آنچه مد نظر است این ترس است که او را وادار به معامله میکند که در این مسأله حالت و وضعیت شخصی عاقد هم در نظر گرفته می‌شود.
گفتار چهارم – مقایسه (مطالعه تطبیقی ) :
در حقوق کشورهای مورد مطالعه حدود و شرایطی برای تحقق اکراه بیان شده است . منتها در ارائه ، تعداد شرایط، نحوه ی تنظیم مطالب و زیر مجموعه های شرایط سلیقه های متفاوت اعمال شده است. به همین علت به طور جداگانه حقوق این کشورها مطرح شد.
در مجموع می توان شش شرط برای اکراه مؤثر ذکر کرد :
۱- وجود تهدید . در این راستا نکاتی قابل بررسی است :
یک : تهدید کننده باید آمر قاصد، قاهر، غالب و مقتدر باشد ؛ اعم از این که ترس مکره با خارج، هماهنگ باشد یا نباشد.( یعنی اعم از وجود واقعی تهدید کننده می باشد.)
دو :لازم نیست تهدید کننده طرف عقد باشد؛ پس هرگاه فرد ثالث، دیگری را با شرایط مؤثر در اکراه تهدید کند، معامله اکراهی است این مسأله در حقوق ایران ، فرانسه و مصر یکسان است .
سه :مکره باید اکراه را حداقل به طور ظنی باور کند ؛ یعنی گمان داشته باشد که مکره تهدید خود را عملی خواهد کرد .
چهار: تهدید نافی قصد نباشد .
